O Tribunal Constitucional é o órgão responsável por se manifestar acerca da constitucionalidade ou não de determinada norma, ao qual foi atribuída a função de interpretar oficialmente as normas constitucionais. No entanto, isto não poderia lhe assegurar primazia na estrutura orgânica do Estado Constitucional, mas assegurar-lhe-ia, apenas, o seu lugar,
151 Lenio Luiz Streck, com base nos ensinamentos de Elías Díaz, afirma que o Estado Democrático de Direito representa uma verdadeira superação das noções anteriores de Estado Liberal e Estado Social, representando um novo modelo que pretende uma profunda transformação no modo de produção capitalista com a sua substituição progressiva por uma “organização social de características flexivamente sociais, para dar passagem, por vias pacíficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde se possam implantar superiores níveis reais de igualdades e liberdades” (STRECK, 2011, p.59). Assim, o Estado Democrático de Direito se prestaria a uma transformação da estrutura econômica e social a partir de uma práxis política e de uma atuação dos poderes públicos voltada a garantir e promover os direitos e liberdades fundamentais.
152 Lembremos que a função governativa jamais será exercida de forma autônoma e não tem relação com efetivamente o ato de governar, mas apenas com o direcionamento da atuação da Justiça Constitucional para a consecução dos fins do Estado.
relevante e especificamente determinado no Estado Democrático. Ao Tribunal Constitucional foi assegurada uma forma de atuar que lhe garante força para fazer vigorar suas decisões frente aos demais órgãos; isso porém não é primazia.
A democracia participativa em um Estado Constitucional se desenvolve de forma dinâmica e permite que a todo momento os órgãos produzam decisões, no âmbito de suas competências, que podem se chocar com as decisões dos demais órgãos. O papel do Tribunal Constitucional será relevante para afirmar, com base constitucional, qual das decisões deve prevalecer em determinado momento, porém, não podemos afirmar que há primazia de um sobre os outros, já que os demais órgãos também possuem papel relevante e determinante na forma de atuar do Tribunal (a escolha dos membros do Tribunal passa pelo Executivo e Legislativo; seu orçamento é aprovado pelo Legislativo e pode sofrer ajustes pelo Executivo; o Legislativo é o órgão incumbido da função de constituinte derivado e tem a força de mudar texto de norma constitucional, implicando alteração sobre a interpretação constitucional do Tribunal, etc).
Nesse sentido, Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi (2013, p.348) observam que, nos Estados Unidos, os críticos ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário discordam da tese da supremacia judicial utilizada, muitas vezes, como argumento legitimador pelas Cortes Constitucionais. Quando o Tribunal Constitucional adota a ideia de supremacia judicial, ele reivindica não só o exercício de suas competências, mas também o poder da última palavra e não respeita as eventuais interpretações divergentes dadas pelos demais órgãos no legítimo exercício de suas competências. Os autores lembram que
Os críticos consideram, ao contrario, que é necessário entender e aplicar o direito constitucional com base na equivalência dos poderes estatais em assunto de interpretação constitucional. É a tese conhecida como departmentalism ou
nonsupremacy. Isso permitiria preservar o poder do povo contra um possível “despotismo” do Judiciário, mostrando que todas as interpretações dadas por poderes estatais são igualmente respeitáveis, cada uma em seu momento e âmbito de competência. (DIMOULIS; LUNARDI, 2013, p.348)
Por mais que se entenda ultrapassada a teoria da divisão de poderes conforme concebida originalmente, há que se reconhecer que essa divisão continua existindo, mas sob uma nova perspectiva. Não discordamos do relevantíssimo papel que o Tribunal Constitucional ocupa no Estado, porém é tão significativo quanto o dos demais órgãos e não um papel de primazia. Assim, deve-se continuar a prestar deferência ao princípio da conformidade funcional, expresso em todas as Constituições, por meio das normas que
estabelecem a competência de cada um dos órgãos do Estado. Segundo Gomes Canotilho, o princípio da conformidade constitucional
tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecidas. O seu alcance primeiro é este: o órgão (ou órgãos) encarregado da interpretação da lei constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório- funcional constitucionalmente estabelecido (Ehmke). É um princípio importante a observar pelo Tribunal Constitucional, nas suas relações com o legislador e governo, e pelos órgãos constitucionais nas relações verticais de poder (Estado/regiões, Estado/autarquias locais). (CANOTILHO, 2003, p.1224-1225)
A opção da Constituição por adotar um Estado Democrático de Direito não é sem sentido nem mera perfumaria política-jurídica, mas implica a observância necessária de alguns princípios por parte dos órgãos constitucionais. A Constituição, como ordem jurídica fundamental, confere aos Poderes públicos a medida e a forma para a prática dos seus atos. Assim, todos os atos dos Poderes públicos devem estar em conformidade com o que dispõe a Constituição, inclusive, no seu aspecto formal. Gomes Canotilho (2003, p.247), quando se manifesta sobre o princípio da reserva de Constituição, especifica que, “os órgãos do estado só têm competência para fazer aquilo que a constituição lhes permite” e, ainda que
Na definição do quadro de competência, as funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ser exclusivamente constituídas pela constituição ou, por outras palavras, todas as funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ter fundamento na constituição e reduzir- se às normas constitucionais de competência. (CANOTILHO, 2003, p.247)
Konrad Hesse (1983, p. 50), por sua vez, aponta como um dos princípios da interpretação constitucional a necessidade de observância ao critério da correção funcional, ou seja, se a constituição regula, de certa forma, a competência dos agentes e das funções estatais, o órgão de interpretação deve manter-se no marco das funções que lhe são atribuídas e não deve modificá-las por meio da interpretação. Esse princípio é fundamental nas relações entre o Tribunal Constitucional e o legislador, pois ao Tribunal só compete, em relação ao legislador, uma função de controle, sendo vedada qualquer interpretação que restrinja a liberdade de conformação do legislador além dos limites estabelecidos na Constituição ou, inclusive, uma conformação feita pelo próprio Tribunal. Assim, os órgãos constitucionais não devem, por meio da interpretação, modificar a repartição, coordenação e equilíbrio de funções e de tarefas estabelecidas pela Constituição.
Desta forma, não há primazia de um órgão sobre os outros. O que deve haver é a atuação de cada um dentro dos limites de suas competências constitucionais sempre voltada para concretizar a Constituição. Na expressão de André Ramos Tavares (2012b, p.67), deve haver uma “concorrência funcional na concretização da Constituição”, pois
Ao juiz constitucional cumpre o papel didático de orientação geral do Estado no cumprimento e implementação de direitos fundamentais. Opções políticas de não implementação ou da (tradicional) situação de violação são ilegítimas do ponto de vista da Constituição e devem sofrer a “intervenção” do juiz constitucional. Isso também não significa que este deva se autoproclamar como instância exclusiva e autossuficiente na implementação da Constituição e dos direitos fundamentais. Ademais, algumas das “técnicas de decisão da Justiça Constitucional” (v. Tavares, 2007: 249-63) nitidamente demonstram uma dimensão de respeito diuturno para com as opções validamente consagradas pelo parlamento, podendo ser apresentadas como “convites ao diálogo interinstitucional” (Rothenburg, 2007: 436) ou verdadeiras práticas de uma autolimitação judicial (cf. Schneider, 1991: 214). A referência à aplicação dessas técnicas é incompatível com a concepção que defenda um grau máximo (exclusivo e global) da atuação da Justiça Constitucional. (TAVARES, 2012b, p.70)
Embora a interpretação da Constituição pelo Tribunal Constitucional se agregue ao conteúdo das normas constitucionais, o legislador, ao atuar conforme suas competências constitucionais ordinárias ou na qualidade de constituinte derivado, poderá editar textos normativos contrários às decisões interpretativas do Tribunal, ainda que seja deferido ao Tribunal vir a declarar, novamente, tais normas inconstitucionais. Essa relação de eventual contraposição entre Legislativo e o juiz constitucional, faz parte do processo democrático e é o que proporciona a evolução de entendimentos e posições adotadas por ambos.
Consideramos fazer parte do “jogo democrático” que os órgãos do Estado apresentem, por vezes, uma atuação dialética e o desenvolvimento social e democrático dessa contraposição pode levar a uma atuação dialógica. São precisas as palavras de Jutta Limbach no sentido de que “democracia não é consenso, mas sim, conflito”153.
Por isso é que consideramos válida a atuação do Legislativo ao emitir “respostas legislativas”, ou seja, em sentido contrário a uma decisão do Tribunal Constitucional que declara a inconstitucionalidade de determinada norma.
Victor Ferreres Comella defende que a reforma da Constituição é um meio de resposta da comunidade política a uma determinada interpretação judicial. Porém, pode trazer os inconvenientes de elevar o nível da lei invalidada pelo juiz, ou remeter ao legislador ordinário
153 Frase proferida por Jutta Limbach na abertura de sua conferência no I Congresso Direitos Humanos - Brasil e
Alemanha Concordâncias e Diferenças, no Centro Universitário UNIFIEO, de 20 a 22 de outubro de 2011, cujos anais não
a concreção de determinado direito abstrato que provocou a controvérsia, excluindo o seu conteúdo da Constituição.
O autor aponta também um segundo tipo de resposta sem esses inconvenientes, a “resposta legislativa”, que consiste na edição de uma nova lei, com o mesmo conteúdo daquela declarada inconstitucional pelo Tribunal, com a finalidade de provocar mais debates e mudar a linha jurisprudencial do Tribunal. Para admitir essa repetição de uma lei extirpada do ordenamento, o autor considera necessário ter transcorrido um prazo razoável desde a decisão do Tribunal. É ideal, inclusive, que tenha havido a eleição de um novo parlamento e que o sistema jurídico possa, então, promover a evolução da jurisprudência constitucional. O autor afirma que a resposta legislativa é essencial para modificar a jurisprudência favoravelmente ao legislador. (COMELLA, 2003, p.340-342)
Ainda conforme esse entendimento, Lenio Luiz Streck (2001, p.191) observa, com apoio em Antonio Manuel Penã Freire – ao considerar que a Justiça Constitucional deve atuar de forma substantiva na implementação de direitos fundamentais – que o juiz constitucional deve participar do diálogo coletivo com a incumbência de recordar aos cidadãos o peso de certos direitos e de enriquecer o debate com argumentos e pontos de vista que não tiveram espaço na discussão parlamentar
Por isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos órgãos políticos de “responder” de algum modo aos juízes constitucionais, já que, de outro modo, a instituição do controle judicial perderia a sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode não ser razoável que o órgão
de controle de constitucionalidade tenha a última palavra sobre o alcance e os limites dos nossos direitos, porém, desde logo, o que me parece conveniente é que tenha a palavra. (STRECK, 2011, p.191-192)
Os Tribunais Constitucionais têm grande poder de conformação, principalmente, porque a própria Constituição é incompleta justamente para possibilitar a sua adequação à evolução social. Essa adaptação das normas constitucionais aos novos tempos também pode ocorrer pela interpretação feita pelos tribunais, razão pela qual “A jurisdição constitucional, tal como a ciência jurídica, não são meras ‘retardatárias’ em relação à realidade política: têm a competência e força necessárias para direcionar e ‘melhorar’ (ainda que limitadamente) essa realidade” (HÄBERLE, 2007, p.77-78). Também na perspectiva do mesmo autor, todos são intérpretes legítimos da Constituição, pois quem vive a norma acaba por interpretá-la
Isso significa que a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma interpretação da constituição sem o cidadão ativo e sem as competências públicas mencionadas. Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto é, indireta ou, até
mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição. (HÄBERLE, 2002, p.14-15)
Assim, o Tribunal Constitucional deve atuar para cumprir e proteger o seu papel de defensor da Constituição e é saudável que os cidadãos tenham confiança e credibilidade no órgão que exerce essa função. Porém, essa confiança e credibilidade não podem ser tamanhas que retirem a necessária interação da sociedade com o Legislativo. Nesse sentido, a observação de Peter Häberle
Mesmo assim, o forte enraizamento da jurisdição constitucional na ética e na vida dos cidadãos, especialmente em relação à reclamação constitucional, sua ação em prol da identificação dos cidadãos com a Constituição e, dessa forma, sua participação na cultura política possuem um aspecto negativo: a jurisdição constitucional sob a Lei Fundamental pode também ser indício de desconfiança
apolítica em relação à democracia e de confiança desproporcional na jurisprudência. A crença alemã na jurisdição constitucional não pode implicar descrença na democracia. Em outras palavras, a atual relação positiva com a jurisdição constitucional não pode se tornar absoluta. Não deve ter como reflexo uma relação negativa com o pluralismo dos interesses pluralísticos, com as – necessárias – situações de conflito limitado, com as atividades do processo político-democrático público. Muito menos pode permitir uma falta de relação, como se diz nos romances. Essa reflexão indica o grande número de tarefas que os políticos, os servidores públicos, os educadores, os pensadores republicanos, os cidadãos, todos nós devemos desempenhar em relação à nossa ordem fundamentada na liberdade – sem que isso retire da jurisdição constitucional parte do seu brilho. Não apenas a jurisdição constitucional, mas todos nós somos, politicamente, “guardiões da Constituição”! (HÄBERLE, 2007, p.81)
Para Häberle (1997, p. 30), a interpretação da Constituição é uma atividade que diz respeito a todos, mesmo intérpretes indiretos ou em longo prazo. Trata-se de um processo aberto que conhece possibilidades e alternativas. A vinculação converte-se em liberdade na medida em que reconhece uma nova orientação hermenêutica que contraria a lógica da subsunção. Há a necessidade de integrar a realidade no processo de interpretação, que gera, como consequência, a ampliação do círculo do intérprete.
As Cortes Constitucionais, portanto, possuem um campo bastante extenso no qual podem atuar para implementar a defesa das normas constitucionais. No entanto, essa possibilidade de adequar a interpretação constitucional à realidade social não pode ir além dos limites do texto constitucional e deve respeitar a atuação e o relevante papel desempenhado pelo Legislativo em um Estado Constitucional e Democrático de Direito. Sobre o assunto, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins concluem que
as considerações e finalidades políticas, por mais urgentes que sejam, nunca devem contrariar normas jurídicas vigentes, sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade, algo que exprime o disciplinamento jurídico da política, isto é, sua submissão ao império da lei.
(...)
entre todas as autoridades estatais, o legislador ordinário é o primeiro concretizador da Constituição e, consequentemente, o órgão que possui o maior poder discricionário de tomada de decisões com critérios políticos, não podendo as demais autoridades contrariar suas decisões por simples motivo de discordância ou inconveniência política (que pode também se apresentar como discordância moral, científica, estética etc).
(...)
essas considerações indicam a necessidade de se evitarem construções teóricas e decisões que desrespeitem essa forma de divisão de tarefas. A necessidade de autocontenção do Poder Judiciário no exercício de suas competências corresponde à necessidade de se respeitar o espaço político que foi concedido ao legislador pela própria Constituição. O critério para tanto é o próprio texto constitucional. O Judiciário nunca poderá, recorrendo a “ponderações”, decidir de forma a contrariar a decisão do legislador, exceto quando isso fundamentar-se diretamente no texto constitucional.
(...)
O exame de proporcionalidade e a hermenêutica constitucional em geral devem respeitar suas próprias limitações, evitando intervir no campo do poder discricionário do legislador. O Poder Judiciário não é um legislador que decide politicamente em instância recursal. Ele só pode modificar a decisão legislativa se houver um argumento racional, o qual permita fundamentar a incompatibilidade entre a lei e a Constituição.(DIMOULIS; MARTINS, 2012, p.216-217)
Nesse sentido, acredita-se em um Estado, no qual todos os órgãos devem atuar dentro dos limites de suas competências constitucionais, respeitando a importância e a relevância dos demais órgãos, havendo uma “concorrência funcional na concretização da Constituição” (TAVARES, 2012b, p.67).
Se uma atuação assim gerar uma eventual contraposição entre o entendimento de dois órgãos, é preciso reconhecer que a norma de fechamento constitucional vigente prevê, naquele dado momento, que a interpretação do Tribunal Constitucional terá a função de validar ou invalidar a compreensão dos outros órgãos quanto aos assuntos de natureza constitucional, desde que o Tribunal não invada o âmbito de atuação político exclusivo dos demais Poderes. Essa regra de fechamento do sistema é o que se poderia denominar de última palavra provisória.
Todavia, o assunto não está decidido definitivamente no tempo, dado que nada impede seu amadurecimento, por meio de novos debates, principalmente com a participação da sociedade, podendo o Parlamento trazê-lo novamente para a discussão ao editar uma nova norma. Corroborando tal raciocínio, Conrado Hubner Mendes afirma:
Cortes e parlamentos têm responsabilidades deliberativas, e podem desafiar-se mutuamente a exercê-las. Isso não é feito sem conflito, incerteza ou risco de erro. Suponho que elas possam ser consideradas mais ou menos legítimas a depender de
seu respectivo desempenho. Por ser este um critério consequencialista de legitimidade, traz complexidade à separação de poderes.
Até aqui, sustentei basicamente que a instituição com o melhor desempenho deliberativo sobressai-se na competição pelo melhor argumento e tem legitimidade para desafiar a outra. No entanto, essa proposição parece simplista e causa inúmeros problemas práticos. O mais óbvio deles é: e se as duas utilizarem da razão pública, fizerem um claro esforço de maximização de seu desempenho e, ainda assim, discordarem?
Uma resposta seria: prevalece, no final das contas, aquela que tiver a prerrogativa da última palavra provisória. Num sistema de controle de constitucionalidade, a corte, portanto. Todavia, se, em outra perspectiva temporal, há circularidade, e se a instituição derrotada – o parlamento – poderá sempre reiniciar uma nova rodada, não caberia à corte deferir? No extremo do desacordo sincero, engendrado pela razão pública, seria possível sustentar que a instituição com o melhor pedigree deve ter um trunfo especial?
Essa aparenta ser uma questão fundamental de qualquer teoria do diálogo. Se a última palavra provisória não impede novas rodadas procedimentais, significa que a estabilização de um determinado tema coletivo ocorreria somente a partir de alguma acomodação entre os dois poderes, ou quando um deles aceitar a posição do outro (a qual, a propósito, pode ser resultado de seguidas negociações argumentativas de rodadas anteriores). A abdicação judicial na situação-limite talvez fosse uma defesa normativa plausível. A corte daria ao parlamento o benefício da dúvida. No entanto, este cenário é mais especulativo do que realista. Com maior frequência, poderes reduzem progressivamente o desacordo, fazendo concessões recíprocas. É um jogo político, mas nada impede que uma deliberação genuína influencie o processo. (MENDES, 2008, p 205-206)
Sendo os dois órgãos protagonistas de um eventual conflito e ocupantes de relevante papel no Estado Democrático, devemos considerar que a decisão de ambos terá sua fonte de legitimação direta da Constituição, de modo que a solução jamais poderá ser encontrada pela aplicação da ideia de primazia de um sobre o outro. Percebemos, portanto, que essa tensão permanente entre o Tribunal Constitucional e o Poder Legislativo é inerente ao processo contínuo de formação da vontade política. E é durante esse processo de densidade deliberativa que se deve buscar a “última palavra” naquele órgão que melhor argumentar as suas razões.