5 Avslutning
5.3 Forslag til videre forskning
Com os avanços da biomedicina, já é possível realizar uma inseminação artificial após a morte de uma pessoa. Esta afirmação, muito embora seja uma realidade, ainda não está bem resolvida no Direito, e possui implicações muito sérias no que diz respeito ao conhecimento da identidade genética por parte de uma pessoa que foi fecundada sob essas condições.
A morte de uma pessoa, no Direito Português, seguindo a linha da ciência moderna, ocorre com a morte cerebral. Conforme muito bem explica BARBAS, “O Conselho Nacional de Ética Para as Ciências da Vida exarou o Parecer 10/CNECV?95 sobre a definição do momento da morte do homem, consagrando o critério seguido, hoje em geral, que é o da morte do tronco cerebral ou morte cerebral”.224
Mas, imaginemos que antes de morrer, uma pessoa deseje congelar o seu material genético através dos processos modernos de criogenia, conservando seus espermatozoides ou os óvulos para que seja utilizado pelo esposo/esposa, companheiro/companheira, em momento posterior à morte, e que estes venham a fazer uso do material genético para gerar uma criança. Como o Direito atenderia esta demanda?
Não só a mulher poderia fazer uso do espermatozoide criogenado para se fertilizar ou gerar uma FIV, com posterior implante do embrião em seu útero; mas também, um homem viúvo, cuja esposa ou companheira, prevendo uma situação de morte repentina ou por quaisquer outras condições adversas, tenha congelado seus óvulos, este viúvo, poderia fazer o uso daquele material genético congelado e implantar em uma outra mulher? A criança gerada seria considerada filho(a) de quem gerou ou de quem era proprietária do material genético?
Não há que se questionar sobre o tempo de preservação desses materiais. Revela BARBAS que:
Os embriões (tal como o esperma ou os óvulos), podem permanecer em estado de vida latente durante dias, semanas ou anos desde que estejam conservados a uma temperatura de -196º. Depois de descongelados e aquecidos podem utilizar-se normalmente. O velho sonho do homem – a conservação pelo frio - embora impraticável no ser já nascido, é perfeitamente realizável no embrião. Poderemos chegar a situações que contrariam toda a lógica e a princípios das leis naturais, como seria a hipótese de se criogenizar os embriões por mais de um século e só depois fazer a sua implantação.225
224 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – op. cit. p. 129.
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São situações que, muito embora possam parecer fantasiosas em um primeiro instante, com as novas descobertas do campo da genética, passam a ser cada dia mais possíveis.
O fato é que, todas essas questões acabam por ultrapassar o limite dos laços biológicos, e como lembra muito bem BARBAS, “há desde logo, um ser potencial condenado à orfandade. Uma criança que já é órfã antes de ser concebida”.226 E, conclui essa linha de pensamento, aduzindo que: “O embrião formado posteriormente não beneficia da presunção de paternidade, assim como não pode ser herdeiro por não estar concebido à data da abertura da sucessão”.227
A criação de uma criança em uma família estruturada, e formada por um pai e uma mãe, é um corolário da Constituição de Portugal, em especial quando analisamos o disposto nos artigos 67.º a 69.º, que ao tratar da família, da paternidade e maternidade e da infância, acabam por priorizar esses conceitos. Sem deixar de lado, por óbvio, as novas formações familiares - que já tivemos a oportunidade de tecer algumas considerações, dentre elas as famílias monoparentais, formadas por apenas um genitor ou genitora e sua prole – ter um pai e uma mãe é um direito fundamental.
Nesse sentido, a formação de uma família monoparental póstuma, por expressa falta de regulamentação, não seria permitida, de início. É mais do que óbvio, que se uma pessoa for gerada após a morte de uma pessoa, fazendo uso do material genético do falecido, essa questão deverá ser enfrentada pelos Tribunais, e mesmo se tratando de uma família monoparental, os Tribunais, levando em conta diversos princípios, como o da busca da felicidade, da dignidade da pessoa humana e do primado dos direitos fundamentais, tenderão a reconhecer a paternidade.
BARBAS chama a atenção para três posições:
a) Admissão da inseminação “post mortem” com a restrição de as crianças nascidas na decorrência desse processo ficarem privadas de todos os direitos sucessórios; b) Admissão da inseminação “post mortem” sob a condição de a criança nascida com recursos a este procedimento ter direitos sucessórios em relação a todos os bens não partilhados no momento em que nasceu como se tivesse sido gerada durante a vida do marido ou do companheiro da mãe; c) proibição total da inseminação “post mortem”.228
226 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património Genético. Coimbra: Almedina, 2006. p. 129. 227 Ibid. p. 130.
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A resposta a essas indagações estão presentes nos ordenamentos jurídicos dos diversos países. A Espanha, através da Lei 35/1988, de 22 de novembro, por exemplo, permite que o marido, através de escritura pública ou de testamento, disponha do seu material genético para o uso, após sua morte, nos seis primeiros meses, e a prole, se vindoura, garantirá todos os direitos decorrentes da geração de um filho durante o matrimônio. Portugal, ao contrário, como menciona BARBAS229, através do Projecto Português sobre a utilização de Técnicas de Procriação Assistida, proibiu esta técnica, mesmo havendo consentimento do marido Este último pensamento também é seguido na Alemanha, onde a Lei 745/1990 pune “com pena de prisão até três anos ou multa todo aquele que fecunde conscientemente um óvulo, como sémen de um homem, após a morte deste”.230
No Direito Português, a questão é blindada se analisarmos o conteúdo no número 1, do art.º 1.826, do Código Civil, de onde a presunção de paternidade decorrente do casamento não é estendida para os casos de procriação “post mortem”, pois a criança não teria sido concebida durante o matrimônio, mas sim, após a morte. E como sabemos, a morte é uma das causas da dissolução do casamento.
Muitas questões são decorrentes da inseminação “post mortem”, e como já dissemos, a justificativa para a não aceitação, em Portugal, da utilização desta técnica, se deve, de início, à proteção da biparentalidade, prevista na Constituição.
Mas, é preciso lembrar que os tempos são outros, e que muitos outros princípios e valores já consagrados na Constituição da República Portuguesa, podem acabar balizando uma outra tomada de decisão em casos como esse. É que, a Bioconstituição, baseada em valores retirados nas evoluções das ciências médicas, em especial no campo da genética, bem como da Bioética e do Biodireito, trazem um arcabouço de princípios, de onde a biparentalidade, de pai e mãe, acaba se esvaindo, dando lugar a novos conceitos e determinações.
Assim é que, se uma pessoa, acometida de uma doença, ou por que não, por livre liberalidade, decidir fazer uso das técnicas de conservação póstuma de seu material genético, com técnicas como a criogenia, e se manifestação for livre e consciente, bem como com a concordância do outro parceiro(a), o Direito deve socorrer esta intenção e dar uma solução viável diante dos valores consagrados na Constituição.
E existem mecanismos para proceder à essa tomada de decisão. Já foram mencionados aqui a escritura pública feia em um Tabelionato, que goza de total fé pública, é um instrumento
229 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves – Direito ao Património Genético. Coimbra: Almedina, 2006. p. 129. 230 Ibid. p. 132.
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hábil e capaz de garantir a vontade de uma pessoa. E, o testamento, por ser um dos atos mais solenes do Direito, também goza dessa presunção.
Mas o foco principal deste tópico, qual seja, a criança gerada através desta técnica de reprodução humana, ao tomar conhecimento deste evento seja na menoridade ou na fase adulta, terá o direito de conhecer a sua identidade genética, e o Estado deve garantir este acesso irrestrito, pois faz parte de sua história de vida, e por isso, deve ser protegida. Questões como o reconhecimento da paternidade ou da maternidade, como vimos, demandará uma evolução legislativa, tendente a acompanhar este novo processo de transformação da Constituição, uma Bioconstituição que prioriza a dignidade da pessoa humana em todas as suas facetas. Até lá, se uma inseminação “post mortem” vier a ocorrer e uma demanda chegar ao Poder Judiciário, os Tribunais terão de analisar essa questão à luz dos valores aqui já aduzidos
Porém, de se salientar que o Direito Português está preparado para recepcionar esta e outras questões que envolvem o campo da genética, pois vem acompanhando, e incorporando, os diversos Tratados e Acordos Internacionais sobre a questão, o que é um grande passo para as futuras modificações legislativas que se fizerem necessárias.