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1. O Bullying no Ordenamento Jurídico Espanhol
Tal como em Portugal, não existe norma penal que criminalize o bullying, no ordenamento jurídico espanhol, muito embora, o mesmo conte com um tipo penal, o delito de “tratamento degradante”, segundo o qual quem infligir a outra pessoa tratamento degradante, que deteriore gravemente a respetiva integridade moral, incorre numa pena de prisão de seis meses a dois anos161. Nesta norma é subsumível a conduta de bullying, podendo ser penalizado todo o agente maior de 18 anos. Se o bully for menor de idade, como ocorre na maioria das situações, o ordenamento jurídico espanhol, doravante OJE, dispõe do Real Decreto 732/1995, de 5 de Maio, o qual versa sobre “los derechos, deberes y normas de convivencia de los alumnos de centros sostenidos con fondos públicos” e estipula um conjunto de normas de convivência entre alunos assim como os respetivos direitos e deveres162. De acordo com o referido diploma, são a Administração Educativa e os órgãos de direção da escola os responsáveis por diagnosticar e fazer cessar esta conduta dentro do respetivo estabelecimento de ensino, sendo concomitantemente responsáveis pelos danos causados ao menor vítima163. É de destacar a real importância dos professores na deteção e combate a este problema.
161 Neste sentido vide Código Penal Espanhol, art.173.1: “El que infligiera a outra persona un
trato degradante, menoscabando ravemente su integridade moral, será castigado com la pena de prisión de seis meses a dos años.” O Código Penal Espanhol está disponível para consulta em Agencia Estatal – Boletín Oficial del Estado, através do link https://boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=038_Codigo_Penal_y_legislacion_complemen
taria&modo=1, consultado a 31 de Outubro de 2017.
162
O qual pode ser consultado em Agencia Estatal - Boletín Oficial del Estado através do link
https://boe.vlex.es/vid/derechos-deberes-alumnos-convivencia-15385862.
163 Neste sentido vide V│Lex – Información Jurídica Inteligente, Marco Legal contra el Bullying,
71 Igual posição tem vindo a ser defendida no ordenamento jurídico brasileiro, doravante OJB, mormente no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cujos juízes-desembargadores da 13ª vara deste tribunal condenaram o colégio Nossa Senhora da Piedade a pagar uma indemnização por danos morais à família de uma menor de sete anos, vítima de bullying e de constantes maus- tratos físicos e psicológicos em virtude do mesmo, tendo os seus pais sucessivamente alertado a instituição escolar sem que nada fosse feito164. Deste modo, tal como é defendido na legislação espanhola, defendeu o douto tribunal que “a responsabilidade [pelo fenómeno de bullying] é da escola, pois, na ausência de pais, a mesma detém o dever de manutenção da integridade física e psíquica dos alunos”165
, sob pena de incorrerem numa conduta negligente. O mesmo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro argui que é inadmissível a impunidade conexa aos casos de bullying, sendo que esta jurisprudência tem sido seguida por outros tribunais brasileiros e vários colégios já adotaram seguros contra bullying para estas situações. Também a legislação brasileira parece seguir os passos do Real Decreto de 1995 adotado em Espanha, uma vez que a Proposta de Lei 1.494/2011 prevê a responsabilização dos diretores das escolas que negligenciem as situações de
bullying.
Ainda de acordo com o art.8º do Real Decreto 732/1995, de 5 de Maio, sobre a escola impende a obrigação de fazer aplicar as regras de convivência dispostas neste mesmo diploma, sendo que o respetivo Conselho Escolar elaborará um relatório com quatro aspectos fundamentais: a avaliação dos resultados da aplicação das normas de convivência; a informação acerca do efetivo exercício de direitos e deveres por parte dos alunos; os problemas detetados ao longo do ano letivo e as medidas convenientes para a respetiva resolução. Seguidamente, a Inspeção Técnica de Educação (Inspección
Técnica de Educación) examina este mesmo relatório e propõe à escola um
conjunto de medidas que carecem de ser adotadas.
Europa Press, Bullying o acoso escolar: ¿Qué dice la ley en España?, Madrid, 28 de Janeiro, atualizado a 2 de Maio de 2017, disponível através do link http://www.europapress.es/sociedad/educacion-00468/noticia-bullying-acoso-escolar-dice-ley-
espana-20160128133022.html; tendo ambos sido consultados a 31 de Outubro de 2017.
164
Situação já aqui referida supra, na nota 153.
165
72 Nos casos mais graves de bullying, em que a própria escola não consegue fazer cessar a situação, os mesmos devem seguir os respetivos termos a nível judicial, surgindo dois caminhos possíveis consoante o menor tenha idade inferior a catorze anos ou idade compreendida entre os catorze e os dezoito anos. Na primeira hipótese, o menor, não só é inimputável, como é penalmente irresponsável, tecendo-se a presunção inilidível (iuris et de iure) de que os mesmos carecem de capacidade para compreender a ilicitude da sua conduta e de conformar o seu comportamento de acordo com esse mesmo entendimento166, razão pela qual o caso é entregue à Fiscalía de Protección de
Menores que avaliará a situação e aplicará as medidas de proteção mais
adequadas167. Assim o determina a Ley Orgánica Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores (Lei Orgânica 5/2000 de 12 de Janeiro),
doravante LORPM168 no seu art.3º. Se o menor tiver idade superior a catorze169 anos mas inferior a dezoito, por aplicação dos arts.1º, nº1 e 5º da LORPM, os mesmos serão responsáveis pelos atos cometidos nos termos desta mesma Lei Orgânica, i.e, não lhes é aplicado o Direito Penal dos Adultos mas sim um “Direito Penal de Menores”, sendo estas causas conhecidas pelos juízes de menores. Em suma, é possível estabelecer um paralelo entre a LORPM espanhola e a LTE portuguesa. As medidas a que o menor agressor está sujeito são elencadas no art.7º deste diploma, sendo que as mais graves consistem no internamento do menor, o qual, tal como no ordenamento jurídico português, também pode adotar um de três regimes: o fechado, o semiaberto e
166
Neste sentido vide Mulas, Nieves Sanz, Derecho Español, La Delinquencia Juvenil en
España – Visión Multidisciplinar de un Fenómeno Preocupante In Valente, Manuel Monteiro
Guedes e Mulas, Nieves Sanz, Direito de Menores – Estudoluso-Hispânico sobre Menores em
Perigo e Delinqueência Juvenil/ Derecho de Menores – Estudio Luso-Hispánico sobre Menores Víctimas y Delinquencia Juvenil, p.362.
167
Neste sentido vide Mulas, Nieves Sanz, Derecho Español…, op. cit. n.166, p.362.
168
Disponível para consulta em Agencia Estatal – Boletín Oficial del Estado através do link
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-641&tn=1&p=20121228#a3.
169
Com a devida vénia parece-nos existir nesta sede um pequena lacuna uma vez que não se descortina o regime aplicável aos menores que na data de cometimento do facto tenham precisamente catorze anos. Com efeito, o regime da LORPM aplica-se a todos os maiores de catorze anos, de acordo com o art.1º, nº1 do diploma, e a ressalva do art.3º apenas abrange os menores com idade inferior a catorze anos, deixando em aberto qual o regime aplicável a todos os que se situam nesse limite etário.
73 o aberto, de acordo com o art.7º, nº1, als. a), b) e c)170, tendo sempre em vista a reeducação do menor infrator171.
Por último, não poderíamos dar por encerrado o presente ponto sem estabelecer mais um paralelo entre a LORPM e a nossa LTE: sucede que, na nossa humilde opinião, a LORPM padece do mesmo problema que oportunamente assinalámos quanto à Lei Tutelar Educativa, i.e., não obstante ambas tecerem várias medidas reeducativas do menor infrator, nenhuma delas tem uma solução específica direcionada para o bullying. Parece-nos, portanto, que também nesta sede existe uma ausência de legislação específica quanto ao bullying no contexto do Direito dos Menores. Não podemos negar, contudo, que o OJE apresenta alguns avanços ao prever o crime de tratamento degradante, embora o mesmo só seja aplicável a agressores maiores de dezoito anos, ao que acresce que o Real Decreto 732/1995, de 5 de Maio que fixa os direitos e deveres dos alunos bem como as regras de convivência entre os mesmos. Tanto este último traço, como a instituição da responsabilidade das escolas no diagnóstico e combate a este problema, constituem ambas inovações relativamente ao nosso ordenamento jurídico. Todavia, é precisamente neste âmbito que se colocam os primeiros problemas pois o Real Decreto ora mencionado apenas abrange as escolas públicas (centros
sustenidos com fundos públicos), ficando por regular as situações que ocorrem
nos colégios privados, o que, em conjugação com o facto de não existir neste diploma qualquer referência específica ao bullying, permite-nos concluir que também o OJE fica um pouco aquém do esperado no combate a este fenómeno.
2. A Abordagem do Bullying no Sistema Jurídico Brasileiro
Conquanto o tema do bullying no Brasil tenha tomado uma maior dimensão após o designado Massacre de Realengo172, ainda não existe neste ordenamento jurídico o crime de bullying escolar, pelo que, à semelhança do
170
Ainda assim, a aplicação destas medidas obedece aos princípios de excecionalidade, provisoriedade, proporcionalidade e provisoriedade.
171
Cfr. ponto 3 da Parte I do Preâmbulo da LORPM.
172
74 que acontece no ordenamento jurídico português, os seus agentes apenas são penalizados pelos crimes cometidos na constância do próprio bullying e que estejam devidamente tipificados no CP brasileiro, ressalvando-se o facto de este cenário só se verificar nos casos mais graves que chegam às instâncias judiciais173. Ainda assim, o Brasil dispõe do Estatuto da Criança e do Adolescente, aprovado pela Lei nº8.069, de 13 de Julho de 1990, de ora em diante identificado como ECA, o qual, dada a inimputabilidade do menor de dezoito anos174, prevê um conjunto de medidas socioeducativas para os atos infracionais cometidos pelos menores. Não obstante a existência deste mecanismo jurídico, o mesmo tem-se manifestado insuficiente, uma vez que “os juízes da vara da infância e juventude, muitas vezes, não dão prioridade aos casos de bullying por julga-los de menor gravidade”175
. Desta forma, a doutrina brasileira divide-se entre os que concordam com a manutenção de um sistema assente em medidas socioeducativas, assim como na implementação de ações educativas e preventivas; e os que defendem a necessidade de tipificação da “agressividade escolar”176
. Neste contexto foram produzidos dois Projetos de Lei, o projeto nº1.494/2011 e o projeto nº1.011/2011, sendo que este último teve uma grande notoriedade, pois foi apresentado pouco depois do Massacre de Realengo. De acordo com este projeto quem “intimidar uma ou várias pessoas de forma agressiva, intencional ou repetitiva ao ponto de causar dor, angústia ou sofrimento, sem motivação aparente”177
numa relação de desequilíbrio de poder e ambientada no contexto escolar incorre numa pena de prisão de seis meses para além de multa, podendo ser agravada quando haja violência, discriminação em razão da raça, etnia, religião ou origem; e ainda quando a vítima for idosa ou deficiente. Fica assim estipulado o crime de intimidação escolar. Porém, o presente projeto prevê a possibilidade da pena
173
Neste sentido vide Freitas, Joana Bárbara Gomes de, “School Bullying”…, op. cit. n.101, p.92.
174
De acordo com o art.228º da Constituição Federal.
175
Cfr. Carreli, Gabriela, Bullying – Dor, Solidão e Medo, disponível para consulta em
http://www.udemo.org.br/2011/Leituras11_0083_veja_bullying_thml Apud Freitas, Joana
Bárbara Gomes de, “School Bullying”…, op. cit. n.101, p.92.
176
Para os apoiantes da tipificação penal, as medidas que alguns estados brasileiros têm vindo a adotar com o fito de colmatar o bullying e que revestem a forma de medidas preventivas ou de leis de natureza cível ou administrativa, não passam de “políticas públicas de combate ao fenómeno, com a função de propaganda ou consciencialização, que nada fazem para acabar com este fenómeno” – cfr. Freitas, Joana Bárbara Gomes de, “School Bullying”…, op. cit. n.101, p.92.
177
75 não ser aplicada se a própria vítima tiver provocado a intimidação de “forma reprovável”. Esta solução é, no nosso entender, duvidosa uma vez que, com recurso a um conceito indeterminado, o legislador estaria a abrir uma brecha, uma autêntica “caixa de Pandora” para desculpabilizar todo e qualquer ato de
bullying. Desta feita, verificar-se-ia uma diabolização da própria vítima, razão
pela qual não podemos concordar com a solução preconizada.
O Projeto de lei nº1.494/2011 é um pouco mais severo ao fazer incorrer o autor do crime de “intimidação vexatória” numa pena de dois a quatro anos acrescida de multa, pena que seria agravada em 50% se o ilícito ocorresse em contexto escolar. O projeto prevê ainda um agravamento da pena em dois terços se o crime for cometido através dos meios de comunicação em massa, assim como um aumento da mesma em dobro se a vítima for deficiente físico ou mental ou menor de catorze anos. Estas penas podem ser aplicadas não só ao autor mas também ao director da escola que tenha atuado negligentemente perante uma situação de bullying. Este foi o projeto aprovado pela Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, de ora em diante identificada como CSPCCO, com fundamento em que o mesmo era o mais completo. Diametralmente oposta a esta posição está a de GOMES DE FREITAS, segundo a qual o Projeto de Lei nº1.011/2011 estava mais vocacionado para o bullying escolar.
Em suma, conquanto o surgimento de vários projetos de lei, o Brasil, à semelhança de Portugal, ainda se encontra destituído de um tipo legal que puna o bullying escolar178.
3. A Abordagem do Bullying no Sistema Jurídico Norte- americano
Tal como afirma GOMES DE FREITAS, os EUA têm sido pioneiros e inovadores no combate legal ao bullying, sendo que muitos dos Estados
178
Note-se, todavia, que o Projeto de Lei nº1.494/2011, o qual foi aprovado pela CSPCCO, prevê ainda uma alteração do art.122º do Código Penal Brasileiro que pune o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, com o fito de estipular uma agravante a este mesmo ilícito quando o mesmo resulte de atos de bullying.
76 Federados já possuem legislação que proíbe a prática deste tipo de condutas e que incita as escolas a não tolerar estes comportamentos nos seus recintos. Ainda assim, esta legislação é meramente civil e não prevê uma responsabilização das escolas pelos atos de bullying perpetrados nas suas instalações, muito embora esta temática já esteja em discussão em muitos dos Estados que constituem os EUA. O Congresso Nacional dos EUA tem debatido a criação de uma lei federal que tipifique e penalize o bullying escolar e o
cyberbullying, porém, tal não tem impedido a jurisprudência norte-americana de
ser firme no combate a este fenómeno, sendo exemplo disso o caso ocorrido em South Haley, em que a jovem Phoebe Prince pôs termo à sua vida como consequência de diversas agressões perpetradas por colegas de escola. Neste contexto, sete estudantes foram identificados e acusados pelos crimes de assédio criminoso e perseguição (stalking), sendo que dois deles ainda foram acusados pela violação de direitos civis. Phoebe Prince era uma jovem de quinze anos que tinha recentemente emigrado da Irlanda para os Estados Unidos. Sucede que a mesma foi alvo de bullying durante três meses, após ter um breve relacionamento com um dos agressores, o jovem Sean Mulveyhill, suscitando a ira da respetiva namorada, Kayla Narey, a qual, coadjuvada pelo seu parceiro, se muniu de algumas amigas para perseguir a menor, o que culminou com o suicídio da mesma a 14 de Janeiro de 2010. Sean Mulveyhill e Kayla Narey foram condenados por assédio a um ano de liberdade condicional e a cem horas de trabalho comunitário. Ashley Longue, considerada pelo Tribunal Juvenil de Massachusetts como a principal agente de bullying (the
primary tormentor) foi condenada a liberdade condicional até cumprir dezanove
anos (sendo que, à data, a mesma tinha dezoito) e ainda a cem horas de trabalho comunitário. De igual modo, Sharon Velasquez, de dezassete anos, e Flannery Mullins, de dezoito, ficaram em liberdade condicional até cumprirem, respetivamente, dezoito e dezanove anos, sendo a primeira acusada de agressões verbais e o segundo de violação de direitos civis sem lesões corporais. Um sexto jovem, Austin Renaud, não foi acusado de bullying mas de violação por ter mantido relações sexuais com a menor, quando o mesmo já tinha dezoito anos179.
179
77 É ainda de salientar que os pais da vítima receberam uma quantia de 225 mil dólares, em ação intentada em conjunto com a Comissão contra a Discriminação (State’s Commission Against Discrimination), arguindo para tal que a escola de South Hadley, onde as condutas de bullying foram perpetradas, não soube lidar com a situação, mormente com os acontecimentos que precederam a morte da sua filha180. De acordo com a imprensa norteamericana, este foi o montante mais elevado já alguma vez recebido pelos familiares de vítimas de bullying que cometeram suicídio, pelo que se espera que o mesmo constitua um precedente para as escolas e autoridades locais se consciencializarem da necessidade de prestar atenção a este problema, colmatando este tipo de condutas.