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A Proposta de Lei nº46/XI/2ª116, que deu entrada na Assembleia da República, a 16 de Dezembro de 2010 e tinha como objetivo criar o crime de violência escolar, introduzindo no Código Penal o art.152º-C, cuja epígrafe é “violência escolar”. De acordo com este preceito, “quem, de modo reiterado ou não, e por qualquer meio, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, a membro de comunidade escolar a que o agente também pertença, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal” (itálico nosso). Todavia, e ainda que tenha sido aprovada na generalidade, na reunião plenária nº42 de 22, de Janeiro de 2011, esta iniciativa veio a caducar, em Março de 2011, por falta de publicação, como o refere GOMES DE FREITAS117. Porém, é nosso entender que a proposta de lei “consubstancia um progresso muito significativo no combate ao bullying escolar”, realidade que “merece uma tutela penal específica”118

na opinião do prezado Autor CELSO MANATA119.

In facto, como já tivemos a oportunidade de nos pronunciar, não existe

nenhuma norma penal que tipifique o fenómeno do bullying e que, por

116

Disponível para consulta em

https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=35822.

117

Freitas, Joana Bárbara Gomes de, “School Bullying”…, op. cit. n.101, p.81.

118

Cfr. Manata, Celso, O Bullying…, op. cit. n.3, p.33. No mesmo sentido se pronuncia GOMES DE FREITAS, para a qual a proposta de lei sub judice “consubstancia um importante passo na discussão sobre a agressividade em contexto escolar” – cfr. Freitas, Joana Bárbara Gomes de,

“School Bullying”…, op. cit. n.101, p.81.

119

Como o afirma o douto A. CELSO MANATA, a criação do crime de violência escolar permitirá “o preenchimento de uma lacuna” - cfr. Manata, Celso, O Bullying…, op. cit. n.3, p.33.

50 consequência, sirva de sustentáculo à aplicação de uma medida tutelar educativa ao bully. A única brecha de uma intervenção tutelar surge com o cometimento no âmbito do bullying de determinados ilícitos penais isoladamente considerados e que possibilitam a aplicação da LTE, ainda assim com todas as dificuldades que a mesma acarreta120. Saliente-se também que o Novo Estatuto do Aluno não proporciona uma atuação eficiente da escola a nível interno, pelo que, concluímos que, ao nível da repressão do Autor, os mecanismos de que a Lei portuguesa dispõe são inequivocamente inexistentes121. É ainda de notar, como ponto positivo da presente proposta de lei, que a mesma é dotada de um vasto âmbito de aplicação, dado que aplica- se não apenas ao bullying físico ou indireto em contexto escolar, mas também ao cyberbullying, como se deduz da redação do nº1 do novo art.152º-C do CP quando faz uso da expressão “por qualquer meio”122

.

Mais se salienta que a atribuição de natureza pública ao crime de violência escolar facilita “de forma muito significativa a intervenção do Estado no domínio do combate ao bullying”123

, desde logo porque os membros da comunidade escolar - sejam professores, auxiliares de educação e outro

120

Neste sentido vide Parte II, ponto 2 da presente dissertação.

121

Denuncia o Conselho Superior da Magistratura, doravante CSM, no ponto 3.2 do seu parecer emitido a 6 de Janeiro de 2011 e disponível para consulta em

https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=35822,

que “tem havido uma paulatina afirmação, por parte das entidades representativas dos professores e encarregados de educação, da exiguidade dos instrumentos legais, da falta de

celeridade nas atuações, apesar do aumento das autoridades escolares, policiais e judiciais, e

da intolerância social face ao fenómeno que teve um desenvolvimento muito significativo” (itálico nosso).

122

A este respeito diz-nos o CSM, no ponto 3.3 do seu parecer melhor identificado na n.119, que esta é uma matéria bastante relevante “face ao uso crescente pelos jovens em idade escolar dos serviços online, das redes sociais, mundos virtuais, serviços de vídeo e outros,

transferindo uma forma de violência escolar para o ciberespaço e com repercussões muitas

vezes mais gravosas face à exposição pública e permanente que tal poderá implicar” (itálico nosso). Esta opinião não é, todavia consensual, na medida em que a Procuradoria Geral da República, de ora em diante PGR, na p.5 do seu Parecer sobre a Proposta de Lei nº 165/2010

que Procede à Alteração do Código Penal Estabelecendo o Crime de Violência Escolar, emitido

a propósito da presente proposta de lei e que segue em anexo ao Parecer do Conselho Superior do Ministério Público, de ora em dia CSMP, podendo ambos ser consultados através

do link http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c 334e706447567a4c31684a5447566e4c304e505453387851304644524578484c305276593356 745a57353062334e4a626d6c6a6157463061585a685132397461584e7a59573876596a6b3059 6d49784d574d744f44646c4f4330304f444e6b4c546b34596a63745a5445314e5749345a474e6d 4d5749314c6e426b5a673d3d&fich=b94bb11c-87e8-483d-98b7-e155b8dcf1b5.pdf&Inline=true ,

afirma que o facto de o legislador permitir que o tipo de violência escolar seja preenchido “por qualquer meio” implica que a imputação objetiva se centre apenas no resultado, o que afronta os princípios da proporcionalidade, adequação e necessidade.

123

51 pessoal não docente - deverão comunicar ao MP a sua ocorrência e se assim não o fizerem incorrerão em responsabilidade disciplinar e/ou criminal. Posto o que, tem o MP legitimidade para abrir processo e exercer a ação tutelar educativa de acordo com os arts.51º do CP e 72º da LTE. Tal facto justifica-se, na ótica de CELSO MANATA, pela atuação opressiva do agente e pela especial fragilidade da vítima uma vez que se trata de um menor. A acrescer a esta ordem de ideias, está o facto de o agente ser também ele um menor, pelo que, quanto mais rápida for a intervenção do Estado sem estar dependente da apresentação de queixa, mais rapidamente se procederá à reeducação do menor para o Direito124.

Esta posição não é, todavia, unânime, sendo que a PGR pronunciou-se, em parecer sobre a Proposta de Lei nº165/2010, e que segue anexo ao Parecer apresentado pelo CSMP, a propósito da presente Proposta de Lei nº46/XI/2ª 125, no sentido de que o carácter público do crime justificar-se-ia, se o mesmo se circunscrevesse a “vítimas particularmente debilitadas em termos de capacidade de autodeterminação”, o que, na ótica do CSMP, não acontece uma vez que o futuro crime aceita como vítimas não só menores mas também adultos. Por outro lado, confirma-se a inutilidade do carácter público do crime de violência escolar pelo facto de já existirem outros tipos incriminadores no sistema jurídico português que tutelam o pessoal docente e não docente das escolas, i.e. “docente, examinador ou membro da comunidade escolar no exercício das suas funções ou por causa delas”. Mais acresce que a mera circunstância de o ato ser perpetrado por membro da comunidade escolar em que se integra a vítima determina a natureza pública do crime sem se atender à efetiva fragilidade e capacidade de autodeterminação da mesma. Em quarto e último lugar, é alegado pelo CSMP que esta solução legal promove uma substituição das instâncias educativas pelas autoridades judiciárias, sendo as mesmas chamadas a intervir em todos os conflitos gerados entre membros da

124

Para Celso Manata, a natureza pública do crime de violência escolar perde justificação quando a vítima se trate de um adulto, como o caso em que um professor que é alvo da violência de um grupo de alunos, uma vez que a intervenção estadual consubstanciará uma ingerência não querida na esfera pessoal da vítima e pode conduzir a represálias por parte dos familiares dos menores agentes. Com a devida vénia, não podemos concordar com esta posição dado que a gravidade dos factos e a já mencionada necessidade de reeducação do menor para o Direito exigem uma rápida atuação das autoridades estatais, mormente do MP, pelo que a qualificação do presente crime como público vem servir este desiderato.

125

52 comunidade escolar.

No nosso entender, não procedem as críticas apontadas pelo CSMP, desde logo porque, como explicaremos infra, também os docentes e não docentes estão sujeitos a uma especial fragilidade advinda, precisamente, do exercício da sua profissão. CELSO MANATA não concorda com este entendimento, defendendo que as vítimas subsumíveis ao tipo de violência escolar serão unicamente menores, sendo que a sua especial fragilidade advém da sua condição etária. Por este motivo, no raciocínio de CELSO MANATA, a questão da ausência da especial fragilidade da vítima na letra da norma nem sequer se coloca. No que tange ao segundo argumento, também não podemos concordar com o CSMP pois, embora haja outros tipos incriminadores de natureza pública que tutelem o pessoal docente e não docente da escola, o mesmo é previsto como agravação de outros ilícitos isoladamente abordados e nunca no contexto da violência escolar propriamente dita. Quanto ao argumento de que a mera circunstância de o crime ser perpetrado por membro da comunidade escolar em que se integra a vítima parece determinar a natureza pública do crime, também GOMES DE FREITAS126 assinala que tal disposição está a considerar indiretamente todos os membros da comunidade escolar como incapazes de reagir perante a agressão, sendo por isso vítimas particularmente débeis. Não podemos concordar com este raciocínio pois tal seria afirmar que o legislador estipulou dissimuladamente uma presunção de que a vítima contra quem o agente atua, por se inserir no mesmo espaço escolar, é dotada de especial fragilidade. Porém, também não concordamos com GOMES DE FREITAS que sugere a verificação casuística dos pressupostos para cada tipo de membro existente na comunidade escolar e questionar se o mesmo se pode considerar uma vítima particularmente frágil. Em nossa opinião, o legislador, sim, traçou uma presunção da fragilidade da vítima de violência escolar em função da sua faixa etária e das atividades que desenvolve no seio escolar, presunção esta que, quiçá, se considere subentendida mas que carece de explicitação clara na letra da lei. Quanto ao último argumento, não podemos considerar de todo que exista uma substituição das instâncias escolares pelas instâncias judiciais

126

53 tendo em conta a natureza pública do crime. É o próprio legislador que nas primeiras linhas da Exposição de Motivos esclarece que “sem prejuízo de se considerar que situações menos graves devem ser resolvidas exclusivamente através de outros mecanismos, designadamente no que respeita à auto- regulação e prevenção”, o certo é que a escola enquanto instituição carece “de garantias efetivas dos direitos à liberdade e segurança dos diversos membros da comunidade escolar”, i.e. um ambiente escolar saudável e de salutar, cuja proteção é assegurada por este novo tipo incriminador. O legislador assegura de modo claro o caráter subsidiário do Direito Penal, sendo que o presente art.152º-C visa unicamente dar resposta a “alguns casos mais graves de violência escolar”. Deste modo, e como reconhece GOMES DE FREITAS, existe sustentáculo jurídico para conceder natureza pública ao crime de violência escolar, tendo em conta a especial vulnerabilidade da vítima, o comportamento intencionalmente ofensivo do agente e a prevenção da violação dos interesses da comunidade escolar127

5.2. Críticas à Criação do Crime de Violência Escolar