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III. formulerte forbønner
Desde já se refira que o presente estudo não se compagina com a fase procedimental pelo que não serão alongadas as considerações a esta fase. No entanto, cumpre mencionar alguns dos aspetos e questões que se levantam nesta fase.
No âmbito da sua atividade inspetiva87 a ACT detetando a existência de indícios de laboralidade numa prestação de atividade, aparentemente autónoma, em condições análogas ao contrato de trabalho nos termos descritos no artigo 12.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº. 7/2009, de 12 de fevereiro, lavra um auto e notifica o empregador para, no prazo de 10 dias, regularizar a situação, ou se pronunciar dizendo o que tiver por conveniente (cfr. art. 15-A do RPCLSS88).
Assim, se o empregador regularizar a situação mediante, nomeadamente, a apresentação de um contrato de trabalho o processo é arquivado89.
No que ao modo de regularização respeita, refira-se, que o artigo não é taxativo, isto é, não se determinará o arquivamento dos autos só, e somente se, for apresentado contrato de trabalho reconduzido a escrito. Pelo que, não acompanhamos a posição de Rita Garcia Pereira quando refere que “Esta regularização, nos termos do disposto no art. 15º- A da citada Lei, pressupõe um desvio à regra consensual da celebração dos contratos de trabalho, uma vez que impõe respectiva redução a escrito”90. Pois, é nosso
87 que poderá desencadear-se quer por iniciativa da ACT como também por denúncia, nomeadamente, anónima, ou ainda nos termos
do art. 186º-K do CPT.
88aprovado pela Lei nº 107/2009, de 14 de setembro, alterado nos termos já descritos.
89 De notar que nas situações em é apresentado contrato de trabalho, mas que a ACT entende, no entanto, que a data identificada como
início da prestação do trabalho é outra que não a que figura no contrato a ARECT não é o meio processual próprio e adequado, cfr. João Rato, p. 783, ob. Cit. (nota 99), posição que acompanhamos.
90 PEREIRA, Rita Garcia, A Nova Acção Para Reconhecimento da Existência de Contrato de Trabalho (Lei N.º 63/2013) – Uma Caixa
de Pandora?, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, Direito e Justiça, Universidade Católica, Vol. 3, p. 356
37 entendimento que estando indicado nas instalações da empresa, e sendo devidamente comunicado por escrito ao trabalhador a informação a que alude o art. 106º do CT, não haverá qualquer desconformidade no cumprimento do aludido artigo. Assim, é nossa posição que a prova de inscrição do trabalhador na segurança social, por exemplo, bastará91. Não olvidamos, todavia, que no âmbito do processo contraordenacional poderá e terá certamente outro peso, um contrato reconduzido a escrito, designadamente para efeitos da fundamentação da decisão de arquivamento.
Ainda em linha do que poderá acontecer mediante um arquivamento em virtude da aludida regularização, note-se que não resulta claro se haverá lugar ao pagamento da coima devida pela contraordenação estatuída no art. 12º, nº 2 do CT. O que leva, nomeadamente, a que sejam tomadas considerações como a de Pedro Petrucci de Freitas quando refere que “o arquivamento deste procedimento em particular não tem por efeito a despenalização do empregador”92. Temos quanto a este aspeto entendimento diferente, já que para nós deverá proceder-se ao arquivamento sem penalização. Pois, não obstante o facto do ilícito contraordenacional se ter preenchido pela conduta, certo é que em larga medida parte destas situações se verificam em pequenas e médias empresas, o que, não havendo lugar a penalização poderá favorecer a que voluntariamente a empresa proceda de per si à regularização de outros vínculos irregulares não detetados; e ainda, o efeito que a não aplicação de coima poderá assumir na transição de situações de economia informal para uma economia formal, e na conformação do trabalho digno conforme abordámos no capítulo II. Por outro lado, defendemos que havendo porventura um procedimento contraordenacional posterior, repetindo-se a conduta em violação do estatuído no art. 12º, nº. 2 do CT, aí, poder-se-á então, e deverá tratar-se a nosso ver, essa nova e reiterada violação da lei, como reincidência para efeitos contraordenacionais.
Outra questão a analisar prende-se com a amplitude decisória da ACT nas situações em que o empregador “não regulariza a situação”, mas, apresenta resposta escrita acompanhada de meios probatórios que poderão apontar para uma situação de prestação de serviços. Já que, parece ter sido intenção do legislador a inexistência de
91 No mesmo sentido vide RATO, João in A acção de reconhecimento da existência do contrato de trabalho- interrogações sobre a
intervenção do Ministério Público e outras perplexidades, Para Jorge Leite Escritos Jurídicos-laborais, Vol. I, Coimbra Editora, 2014, p. 784.
92 FREITAS, Pedro Petrucci de, Da Acção de Reconhecimento da Existência de Contrato de Trabalho: Breves Comentários, Revista
da Ordem dos Advogados, ano 73, Vol. IV, (out.-dez. 2013), Lisboa, 2014, p. 1428, e ainda em sentido próximo Rita Garcia Pereira ob. Cit. (90) p. 356
38 margem para discricionariedade, sendo a remissão ao MP obrigatória. Temos para nós, e acompanhamos, em certa medida, a posição de Paula Ponces Camanho93 no sentido de que a ACT deveria ter a possibilidade de investigar melhor, e, ditar o arquivamento, não obstante a presença de dois indícios dos art. 12º do CT. Se, e só se da sua investigação e análise, verificasse e concluísse pela fragilidade desses mesmos indícios, que melhor analisados, evidenciassem fragilidade e uma paralela prevalência de autonomia em detrimento ou inexistência de subordinação. Também Rita Garcia Pereira defende a possibilidade de arquivamento do procedimento, mediante adesão da ACT à argumentação do empregador94.
Consequentemente, e como dispõe o nº 3 do art. 15º-A, findo o prazo de 10 dias, sem que a situação do trabalhador em causa se mostre devidamente regularizada, a ACT remete, em 5 dias participação dos factos acompanhada de todos os elementos de prova recolhidos95.
Cumpre deixar aqui uma nota mais alongada, pois que, estes elementos conforme refere Albertina Pereira, o que subscrevemos inteiramente, são de extrema importância, pelo que a “actuação daquela entidade inspetiva, não se resume à mera constatação de indícios de uma prestação de atividade aparentemente autónoma, em condições semelhantes às do contrato de trabalho, mas, outrossim, à realização das pertinentes diligências instrutórias, designadamente a audição do trabalhador, ou de outros trabalhadores, colegas de trabalho ou responsáveis cujos, resultados servirão de suporte à elaboração da respectiva participação96”. Assim, releva elevada acuidade o momento inspetivo podendo determinar em certa parte a procedência ou improcedência da ação que se lhe segue.
Por outro lado, de notar que o procedimento contraordenacional fica suspenso até ao trânsito em julgado da ação (cfr. art. 15º.-A, nº 4). Quanto a este ponto, cremos que a sentença judicial de condenação ou uma transação homologada por sentença bastaria, e assume-se até como suficientemente dissuasora. Porquanto, os pagamentos a que haverão
93 CAMANHO, Paula Ponces, Acção de Reconhecimento da Existência de Contrato de Trabalho - Breve reflexões (e algumas
perplexidades), Estudos Dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, Volume III, Universidade Católica Editora, Lisboa 2015, p. 66
94 Ob. Cit (75), p. 357
95 Cfr. art. 15º-A, nº3 do RPCLSS
96 Vide, PEREIRA, Albertina, Código de Processo do Trabalho Anotado à Luz da Reforma do Processo Civil, Almedina, Coimbra,
39 lugar a título de contribuições à segurança social com a correspondente inscrição na carreira contributiva, e ainda a possível posterior reclamação de créditos laborais por parte do trabalhador, bastarão e serão suficientes para acautelar a situação concreta, pelo que, é nosso entendimento que no que atende à coima a ser aplicada pela ACT a mesma deverá ser afastada. Podendo-se, no entanto, registar essa utilização indevida, e numa posterior ocorrência ser tratada com a devida cautela a título de reincidência.
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