A Lei nº 10.243/2001 modificou substancialmente a redação do §2º do art. 458 da CLT. Mediante inserção de vários incisos ao aludido parágrafo, o legislador aumentou o número de utilidades que podem ser fornecidas ao trabalhador por parte do empregador, ao mesmo tempo em que afastou a natureza salarial dessas vantagens, contanto que atendam às condições estabelecidas em lei. Seguem as redações do parágrafo em discussão, antes e depois do advento da Lei nº 10.243:
(Redação anterior)
Art. 458 – [...]
§ 2º Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.
(Redação após a Lei nº 10.243/2001)
Art. 458 – [...]
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada.
No tocante às utilidades previstas no inciso I do §2º (vestuários, equipamentos e outros acessórios), as legislações trabalhista e previdenciária impõem requisitos idênticos a fim de que não sejam consideradas vantagens de cunho remuneratório – a norma laboral menciona a condição “utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço”, já a securitária prescreve a exigência “utilizados no local de trabalho para prestação dos respectivos serviços”. Em suma, pode-se dizer que, para não serem considerados salário, as utilidades relacionadas devem sempre ser concedidas para o trabalho e não pelo trabalho.
Entretanto, com relação às utilidades mencionadas do inciso II em diante, verifica- se tratamentos diferenciados determinados pelas duas legislações. A legislação trabalhista, para não considerá-las vantagens salariais, impõe apenas a vedação intrínseca de não serem
concedidas em forma de pecúnia, apenas in natura. Isso é algo lógico, tendo em vista que se fossem pagas em dinheiro, então não poderiam carregar a denominação de utilidades. De seu turno, pode-se generalizar que a norma previdenciária apresenta como exigência, para não caracterizar as utilidades em questão como base de cálculo previdenciária, ou seja, salário-de- contribuição, que a concessão das utilidades seja extensível a todos os empregados e dirigentes da empresa. Tal requisito é uma forma de aplicação do princípio da isonomia.
Por exemplo, no caso da utilidade citada no art. 458, §2º, II (educação), a lei previdenciária requer, para fins de isenção tributária, que o benefício “não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo” (art. 28, §9º, “t”, da Lei nº 8.212/91).
Quanto à parcela in natura citada no art. 458, §2º, III (transporte), o art. 28, §9º, “m”, da Lei nº 8.212/91, deixa de caracterizá-la como salário-de-contribuição no momento em que é atendida a condição de que o transporte seja fornecido “pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada”.
Com relação à assistência médica, hospitalar e odontológica, tratada pela CLT como utilidade não salarial em seu art. 458, §2º, IV, não integrará a base de cálculo previdenciária “desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa”, ex vi do disposto no art. 28, §9º, “q”, da Lei do Custeio.
Para os seguros de vida e de acidentes pessoais, utilidades consignadas no art. 458, §2º, V, da CLT, o valor despendido com essas vantagens não comporá a base de cálculo previdenciária, desde que satisfeitas duas condições simultâneas estabelecidas apenas em sede de norma infralegal (art. 214, §9º, XXV, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99): a previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, e a disponibilidade à totalidade de empregados e dirigentes. Neste caso, os doutrinadores questionam a validade jurídica desses requisitos, pois foram instituídos por decreto, em detrimento da lei, que silencia sobre a tributação das utilidades em referência. Alegam, principalmente, que a isenção tributária deve obrigatoriamente decorrer da lei, caso contrário haverá afronta ao disposto no art. 176, caput, do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe:
Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.
A previdência privada, por sua vez, é uma utilidade desvinculada do salário que a CLT menciona em seu art. 458, §2º, VI. O art. 28, §9º, “h”, da Lei nº 8.212/91, exige, para a concessão da isenção previdenciária, que o benefício esteja disponível á totalidade de empregados e dirigentes da empresa, e que sejam observados os preceitos contidos nos artigos 9º e 468 da CLT, que, em síntese, determinam a nulidade dos atos praticados com a finalidade de desvirtuar, impedir ou fraudar a relação trabalhista.
Convém ressaltar que, em diversas demandas ajuizadas por sujeitos passivos inconformados com o lançamento de créditos previdenciários decorrentes da tributação de ganhos sob a forma de utilidades, controversos no tocante à incidência ou não de tributação previdenciária, na maior parte das vezes a manifestação do Judiciário tem sido em concordância com os preceitos originários da legislação trabalhista relativos à caracterização do salário-utilidade, consubstanciados no art. 458 da CLT. Com efeito, quando os requisitos para isenção são estabelecidos exclusivamente pela legislação previdenciária, inovando com relação à interpretação justrabalhista, tem sido comum a desconsideração desses requisitos por parte da jurisprudência. Pode-se citar o caso da concessão do benefício respeitante ao
para isentá-lo de tributação - de seu pagamento ser decorrente de previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nesse diapasão, segue julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE. PEDIDO DE REFORMA DE DECISÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO- INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. INEXIGIBILIDADE. [...] 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o seguro de vida em grupo não se sujeita à incidência da contribuição social previdenciária, tanto antes quanto após sua expressa exclusão pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, a qual acrescentou a alínea p ao § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91 nesse mesmo sentido. A razão é que o seguro de vida não representa "salário-utilidade", na medida em que financiado para todos os empregados do sujeito passivo (STJ, REsp n. 441096, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.08.04; REsp n. 677751, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.11.05). O Superior Tribunal de Justiça, ademais, firmou a compreensão de que, dada a não-incidência, a regulamentação por meio do art. 214, § 9º, inc. XXV, do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265/99, extrapolou os limites estabelecidos na norma e acabou por inovar ao estabelecer a necessidade de previsão em acordo ou convenção coletiva para fins de não-incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do prêmio de seguro de vida em grupo pago pela pessoa jurídica aos seus empregados e dirigentes (STJ, RESp n. 660202, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 20.05.10), cumprindo portanto reformular meu entendimento nesse ponto. 8. Agravos legais não providos. (AMS 200861140080284, JUIZ ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:15/09/2011 PÁGINA: 814.)