FERRAJOLI define como abolicionistas
as doutrinas axiológicas que acusam o direito penal de ilegítimo, ou porque moralmente não admitem nenhum tipo de objetivo como capaz de justificar as aflições que o mesmo impõe, ou porque consideram vantajosa a abolição da forma jurídico-penal da sanção punitiva e a sua substituição por meios pedagógicos ou instrumentos de controle de tipo informal e imediatamente social.298
Partindo da mesma definição, pergunta-se: é defensável a proposta abolicionista?
297 Veja-se, a respeito, o profundo estudo de Mariano Ruiz Funes, intitulado Actualidad de la
Venganza. Buenos Aires: Losada, 1943.
298 Luigi Ferrajoli. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
169 Antes de tudo, é preciso lembrar que, tal como demonstrado no capítulo anterior, as comunidades humanas sempre estiveram às voltas com a questão da agressividade. E que os meios de contenção da agressividade sempre estiveram imbuídos de alguma dose de violência.
É bem verdade que nas linhas antecedentes afastou-se o mito da barbárie selvagem, um mito criado pelo colonizador civilizado de forma a enaltecer e valorizar a função supostamente essencial do Estado na pacificação social. Como se viu, nas sociedades primitivas, mesmo sem Estado, a violência não é descontrolada. Nelas, os meios efetivamente preventivos tem papel fundamental, operando um deslocamento da agressividade intergrupal – para um inimigo externo (guerra) ou para um alvo estéril (vitima sacrificial) – o que propicia um alívio da pressão interna. Quando a agressão, a despeito de tudo, eclode, a vingança privada é acionada, mas somente nos casos mais graves e incontornáveis, quando impossível a solução negociada ou a simples indiferença. Não é certamente o cenário de guerra de todos contra todos que os europeus, intencionalmente ou não, tanto cultivaram.
Dessa forma, é um erro dizer que o Direito Penal constitui a única estratégia viável para o problema da agressividade, dado que inúmeras sociedades prescindem dele sem a contrapartida do caos, da desagregação ou da autodestruição. Por outro lado, é inegável que a enorme distância que separam as sociedades modernas e as primitivas torna impraticável a transposição automática daqueles modelos.
É pouco provável que alguém se sinta inclinado a defender – explicitamente – a retomada do sacrifício humano ou animal e da guerra externa como estratégias de redução das tensões internas.
Ademais, mesmo quando empregados com eficiência, tais métodos não evitam por completo a agressão. Quando ela acontece, são ativados os métodos curativos, a negociação e a vingança privada.
É duvidoso o potencial pacificador das negociações (em matéria criminal) em um sociedade complexa como a nossa. A capacidade de negociação, composição e perdão funda-se sobre uma identidade entre os envolvidos que, em grande medida,
170 perdeu-se. A proximidade e a identidade entre agressor e agredido são essenciais para o processo de pacificação pela via negocial. Os dados etnográficos comprovam essa relação direta:
Limitado em seu desenvolvimento, o recurso à violência é de todo modo vedado todas as vezes que conduziria ao enfrentamento entre membros do mesmo clã. Em compensação, sua probabilidade cresce à medida que vai aumentando a distância social entre os protagonistas. No estado atual das pesquisas, essa regra de distância social parece universal: não se vinga quando a identidade é forte. Pois o objetivo da vingança é restabelecer a igualdade perdida em favor do campo adverso. Se atinge um parente próximo, funciona em sentido inverso, enfraquecendo o grupo. 299
É fácil perceber as dificuldades dessa dinâmica de solução de conflitos em uma sociedade moderna em que, como regra geral, o gigantismo dos agrupamentos tem como contrapartida um profundo e arraigado individualismo e extrema competitividade. Na exata apreciação de ROULAND:
A busca do consenso não é, de fato, conforme os valores das sociedades ocidentais modernas, dominadas pela ideologia do individualismo e da competição. A mediação, a conciliação, para obter êxito, pressupõe certa afinidade de vida, a partilha dos mesmos objetivos. É por isso que o “modelo etnológico” da ordem negociada se encontra mais facilmente nas sociedades elementares, as que são menos divididas. Nessas sociedades do frente-a-frente, o julgamento contencioso é inexistente, ou restrito a um procedimento de último recurso: consiste então no ostracismo do indivíduo considerado irrecuperável. As coisas mudam quando, por razões diversas, inicia-se o processo de aumento da complexidade maximizado pelas sociedades modernas. O crescimento da densidade social e demográfica favorece a multiplicação dos conflitos. Estes mudam igualmente de natureza: levado de um lado para outro pela mobilidade geográfica, despojado das solidariedades de que o cercam nas sociedades tradicionais, o indivíduo pode achar-se confrontado com poderosos grupos econômicos, com o Estado, com empresas nacionalizadas, diante das quais tem muito pouca defesa. O aumento do tamanho das unidades sociais (a vida na aldeia é diferente daquela que se leva em uma megalópole; as relações de trabalho não são as mesmas em uma oficina artesanal e em
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uma multinacional) acarreta a diminuição das relações frente-a-frente ao passo que se firma o individualismo. A diferenciação social se aprofunda com os distanciamentos econômicos e com a especialização do poder político. Nessas condições, a manutenção de uma comunidade de vida e de valores fica difícil, e o recurso às técnicas de ordem negociada, ainda mais trabalhoso.300
Dessa forma resta a vingança privada. Em relação a ela, o Direito Penal parece ser uma opção melhor. Primeiro porque, obedecendo aos princípios da materialidade e culpabilidade, ele atende mais perfeitamente à própria lógica da vingança do que uma vendetta que autoriza o uso da violência até a terceira ou quarta geração, permite que ela recaia sobre quem não causou de forma alguma o dano e de modo muitas vezes desmedido e exacerbado. Além disso, a vingança pública afasta com mais eficiência o risco de escalada, trata-se de uma vingança com menos risco de ser vingada, sobretudo quando recoberta pelo manto da justiça.
Em oposição à alternativa da vingança privada (já que a solução negocial dos conflitos ou daquelas mais graves ao menos parece extremamente dificultada no contexto moderno) o Direito Penal configura-se como um avanço. Como exemplo concreto disso é possível meditar sobre a solução dos conflitos internacionais, em que não há instancia punitiva central.
Trata-se de uma profícua experiência olhar para esse ramo do direito que revela, de alguma forma, algo do passado no tempo presente. Como afirma KAI AMBOS “a comunidade internacional se encontra hoje onde o Estado-Nação se encontrava quando nasceu” 301 de forma que observar o surgimento do Direito Penal
internacional é como poder retomar de alguma forma o surgimento do próprio Direito Penal.
O Direito Penal internacional explicita, por um lado, mais claramente do que o faz o direito doméstico, a relação entre pena e vingança. As finalidades de
300 Norbert Rouland. Nos Confins do Direito. São Paulo, Martins Fontes, 2008, 150-151.
301 Kai Ambos. Castigo sin soberano? Ius puniendi y función del derecho penal internacional. Bogotá:
172 prevenção especial são, nessa área, inteiramente inadequadas. Restaria pedir socorro às teorias da prevenção geral, conforme as palavras de KAI AMBOS:
Enquanto as legislações penais nacionais pretendem ter um impacto equivalente sobre os indivíduos e a sociedade em geral, o DPI - considerando as características especiais dos criminosos e seus crimes – serve à finalidade de criar uma consciência jurídica universal, no sentido de prevenção positiva geral e de integração, pedindo a reconciliação, ou no sentido de "expressivism" com vista para a função comunicativa da pena. Ao mesmo tempo, pode-se manter a esperança de um efeito de prevenção geral negativa da pena internacional, quer dizer, a dissuasão geral (apesar da falta de apoio empírico a essa esperança). 302
Tal socorro, no entanto, também fracassa. Ressalvadas já todas as criticas éticas a elas dirigidas, a funcionalidade das teorias da prevenção geral no caso específico do Direito Penal internacional parece indefensável, a despeito da argumentação de AMBOS. Quanto à teoria da prevenção geral negativa, é mais do que duvidoso que, “considerando as características especiais dos criminosos e de seus crimes” 303, os potenciais genocidas sintam-se intimidados e abstenham-se de seus
atos atrozes por temor à eventual imposição de pena. Quanto à prevenção especial positiva custa crer que seja necessário o recurso ao Direito Penal para incutir na comunidade internacional o sentimento de horror e aversão aos crimes contra a humanidade ou para reforçar os valores humanitários básicos que lhes são contrários. De forma que, em ambos os casos, a prevenção geral é inútil: no primeiro, por ser ineficaz, no segundo, por ser supérflua.
A respeito das razões materiais do Direito Penal Internacional oferecidas pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos 304 SILVA SÁNCHEZ
agudamente observa:
302 Kai Ambos. Castigo sin soberano? Ius puniendi y función del derecho penal internacional. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 197. (Tradução livre).
303 Kai Ambos. Castigo sin soberano? Ius puniendi y función del derecho penal internacional. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 197. (Tradução livre.)
304 Tome-se como exemplo a argumentação acolhida na sentença no “Caso Gomes Lund” em que se
reconheceu que a lei de anistia brasileira é incompativel com a Convenção Americana uma vez que afeta o direito as vitimas a que se identifique e julgue os individuos responsaveis por matar ou ferir a seus familiares, afeta, em suma, o direito das vítimas à justiça e conduz à impunidade.
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O que primeiro chama a atenção na linha argumentativa anterior é a ausência de qualquer consideração de prevenção geral negativa ou positiva. Nem a dissuasão de autores potenciais e nem a confiança das vitimas potenciais são objeto de consideração. O dever de castigar – o rechaço à impunidade – se afirma a partir dos direitos das vítimas “atuais” ou “efetivas”. A questão é se, então, nesses casos deve falar-se de uma fundamentação retributiva do castigo. 305
SILVA SÁNCHEZ termina por concluir que colocar um suposto direito da vitima à reprovação do autor no centro da justificação da pena não constitui nem uma teoria preventiva (voltada ao passado) e nem tampouco uma teoria retributiva (voltada ao passado), mas uma teoria reparadora (voltada ao presente) destinada a fazer cessar a situação de dominação e humilhação de que a vitima quedou presa desde a ocorrência do fato. Mas, sendo assim, embora se explique a necessidade de reprovação publica, não se justifica a imposição efetiva de pena, a dor penal.
E, ainda que se reconhecesse um caráter efetivamente retributivo, mesmo assim a explicação não estaria inteiramente satisfeita. Além de permanecer como sempre irrespondida a pergunta “porque retribuir?”, o fato é a própria ideia isolada de retribuição vacila quando depara tragédias dessa magnitude: tal como as condutas demasiadamente leves, essas, pela sua inconcebível gravidade, quedam fora de qualquer possibilidade de retribuição penal em sentido estrito: como retribuir o holocausto?
Por tudo isso considero que apenas a ideia de vingança (travestida, como de hábito, de justiça) com tudo o que há de irremediavelmente irracional nela, pode fornecer de modo honesto uma explicação para a pena nesse contexto. Como escreve SILVA SÁNCHEZ “é difícil não ver nele (no argumento do direito das vitimas à justiça) a pretensão de racionalizar (ou encobrir) o puro desejo de vingança” 306.
305 Jesús-María Silva Sánchez. “Nullun crimen sina poena? Sobre na doctrinas penales de la lucha
contra la impunidad y del derecho de la víctima al castigo del autor.” In: M.a Nieves Martinez
Francisco e Claudia Miranda de Avena (coord). Víctima, Prevención del delito y Trataminento del
delinquente. Granada: Comaris, 2009, p. 28.
306 Jesús-María Silva Sánchez. “Nullun crimen sina poena? Sobre na doctrinas penales de la lucha
contra la impunidad y del derecho de la víctima al castigo del autor.” In: M.a Nieves Martinez
Francisco e Claudia Miranda de Avena (coord). Víctima, Prevención del delito y Trataminento del
174 Ainda assim o Direito Penal internacional é considerado, ao menos por uma parcela significativa da doutrina e da comunidade jurídica e política internacional, como um avanço, não em relação à decantada impunidade, mas sim às formas de reação completamente informais ou parcialmente informais (tribunais de exceção, ausência de definição típica das condutas puníveis etc.) e custosos esforços são empreendidos para sua implementação.
Em Razones Jurídicas del Pacifismo 307 FERRAJOLI cuida da questão da
guerra e investiga, sobre a base de episódios da história recente (a guerra do golfo, a guerra dos Bálcãs e a guerra do Afeganistão – guerras travadas como resposta ou represália a violações aos direitos humanos) a viabilidade de uma guerra justa (parâmetro moral) ou legitima (parâmetro jurídico). Tradicionalmente as circunstancias que se consideravam justificadoras da guerra eram a reparação e a sanção. No entanto:
O paradigma da guerra como sanção ou reparação é inteiramente inutilizável. Antes de tudo, porque a guerra atual, ao golpear inevitavelmente também as populações civis, converte-se em uma sanção inflingida a inocentes, em contraste com o elementar principio da responsabilidade pessoal e da exclusão da responsabilidade por fatos alheios. Em segundo lugar, porque a guerra tornou-se desmesurada e incontrolável, sujeita inevitavelmente a escalada ate a destruição do adversário e como tal, desproporcional a qualquer violação. 308
De modo que a guerra é sempre injusta. E, ainda que, como outrora, não houvesse nenhuma vedação jurídica ao seu emprego (o que, hoje, não é verdade) seria ainda sim ilegítima, pois a própria natureza da guerra é contrária à do direito.
O direito só pode aspirar a ser um instrumento civilizador na medida em que seja capaz de dar uma resposta assimétrica à violência. Por isso pretender usar a guerra para combater o terrorismo e outras violações graves de direitos humanos comporta uma renúncia a toda pretensão
307 Luigi Ferrajoli. Razones Jurídicas del Pacifismo. Madrid: Trotta, 2004. 308 Luigi Ferrajoli. Razones Jurídicas del Pacifismo. Madrid: Trotta, 2004, p. 31.
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pacificadora por parte do direito, quando não sua degradação a ilegítimo instrumento de terror e arbitrariedade. 309
Mas, se a guerra não pode ser utilizada de forma justa ou legitima como resposta aos atos de agressão, qual a alternativa? Para FERRAJOLI a alternativa é a articulação de um Direito Penal internacional “mínimo”, capaz de impedir a “violência selvagem” de todos contra todos através do uso regulado da força. 310 Ou
seja, o caminho da racionalidade, no âmbito internacional, é no sentido da criação de um sistema penal (mínimo, diga-se, como deveria sê-lo o doméstico) e não no sentido contrário. Comentando a criação do Tribunal Penal Internacional FERRAJOLI escreve:
Entende-se a importância histórica de um acontecimento assim. Com efeito, do nascimento de uma jurisdição penal internacional dependem tanto a passagem da sociedade internacional do estado de natureza ao estado civil, como a natureza jurídica mesma do direito internacional. Podemos recordar do mito de Orestes celebrado em As Eumenides de Esquilo: o direito nasce quando Atenas põe fim a espiral da vingança de sangue, estabelece o tribunal de Areópago para julgar os delitos, e se passa assim da justiça domestica para a justiça das cidades. A soberania dos Estados, que é a expressão de sua impunidade na comissão de crimes contra a humanidade constitui em definitivo o equivalente internacional da liberdade selvagem hobbesiana do homo homini lúpus. 311
Portanto, olhando para o passado (sociedades primitivas sem direito penal mas com outros meios de articulação da violência, com grande ênfase nos meios preventivos e nas composições e espaço residual destinado à vingança privada) e olhando para o futuro (em direção aos esforços para a construção de um sistema penal internacional) creio ser possível afirmar que o Direito Penal não deve ser inteiramente abolido nas sociedades modernas.
309 Geraldo Pisarello e Antonio Cabo. “Guerra y Derecho – el pacifismo jurídico de Luigi Ferrajoli”
In: Miguel Carbonell e Pedro Salazar. Garantismo – estúdio sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 484.
310 Geraldo Pisarello e Antonio Cabo. “Guerra y Derecho – el pacifismo jurídico de Luigi Ferrajoli”
In: Miguel Carbonell e Pedro Salazar. Garantismo – estúdio sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005, p. 484.
176 Trata-se, é claro, de uma afirmação que não pode ser elaborada de maneira peremptória. Julgo ser impossível assegurar com grau absoluto de certeza se o Direito Penal pode ou deve ser dispensado. Uma asserção dessa espécie exigiria no mínimo que se comparassem duas sociedades análogas, uma sem e outra com Direito Penal e que se medissem os custos e benefícios em cada uma delas. Isso logicamente não pode ser feito, na medida em que não há nenhuma sociedade moderna que possa servir de parâmetro para essa comparação, pois não há nenhuma que tenha abdicado de forma radical e completa do Direito Penal. E é evidentemente inviável estabelecer uma comparação direta entre a nossa sociedade e as sociedades primitivas, embora essa investigação sirva para demonstrar que o Direito Penal não é necessário sempre, ou seja, em qualquer modelo de organização social.
Mas, pelos argumentos já expostos, e exclusivamente em relação à nossa sociedade tal como é hoje configurada, creio não assistir razão às propostas abolicionistas radicais e, nesse ponto, adiro ao entendimento de FERRAJOLI no sentido de que, nesse contexto, a abolição do sistema penal constitui uma utopia e ao mesmo tempo um retrocesso, que poderia conduzir à exacerbação dos traços mais daninhos da estrutura social moderna: por um lado a abstenção do Estado como mediador da violência entre particulares e da regulação das forças sociais e o consequente uso irrefreável do poder dos mais fortes sobre os mais fracos (exacerbação do Estado liberal – uma nova versão da sociedade selvagem em que, na guerra de todos contra todos, vence o mais rico); por outro a intromissão massiva do Estado sob a forma dos controles disciplinares prévios, invasivos e generalizados (exacerbação do Estado policial – sociedade disciplinar) 312.