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Günter Jakobs (2008), um dos principais formuladores desta proposta, define o direito penal do inimigo em oposição ao direito penal do cidadão. Assim, se ao segundo cabem o reconhecimento e o respeito à sua condição de sujeito político de direitos, no direito penal do inimigo, tal condição e os direitos inerentes a esta encontram-se negados. O inimigo é uma não pessoa, um resto incômodo e eliminável.

Importante dizer que, com essa tese, Jakobs (2008) busca responder, mas, sobretudo, justificar o terrorismo de Estado como contestação ao horror provocado pelos desdobramentos do atentado de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos. Sua tese visa a legitimar, em especial, a intervenção estadunidense no Iraque.

Zafaroni (2007), na consistente e bela crítica à tese de Jakobs (2008), mostra que este retoma um conceito sempre presente na teoria do direito penal: o inimigo.

O vocabulário [diz Zafaroni] é seu melhor acerto, pois sua terminologia põe em apuros todo o penalismo, dado que, ao resgatar e tornar explícito o conceito de inimigo ou de estranho e seu inevitável caráter de não pessoa, ele desnudou o fenômeno e, com isso, a má consciência histórica do direito penal (ZAFARONI, 2007, p. 158).

Zafaroni (2007, p. 159) indica que Jakobs (2008) busca responder, com o terrorismo de Estado, ao terrorismo ao qual o atentado de 11 de setembro deu substância e rosto definido. A tese proposta evidencia uma contradição de base, posto que a simples ideia do inimigo no Estado de Direito representa uma quebra do mesmo, ou o abandono de seus princípios. A este estudo interessa captar a articulação desse conceito e sua presença sensível no contexto da guerra às drogas.

Associação que se pode verificar na afirmativa de Jakobs (2008, p. 35, grifo nosso), quando este inclui, entre os inimigos sociais, aqueles envolvidos com as drogas. Sua afirmativa é clara:

[...] Pretende-se combater, em cada um destes casos, a indivíduos que em seu comportamento (por exemplo, no caso dos delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por exemplo, no caso da criminalidade econômica, da criminalidade relacionada com as

drogas e de outras formas de criminalidade organizada)[...] se tem afastado, provavelmente, e de maneira duradoura, ao menos decidido, do Direito, isto é, que não proporciona garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa. A reação do ordenamento jurídico, frente a esta criminalidade, se caracteriza, de modo paralelo à diferenciação de Kant entre estado de cidadania e estado de natureza [...], pela circunstância de que não se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo.

Salo de Carvalho (2010, p. 76) nos diz que

a inevitável ampliação do conceito de inimigo, ao ultrapassar o marco dos integrantes de grupos terroristas para agregar as demais organizações criminosas, fornece condições de expansão das malhas de punitividade a partir da radical ruptura com os sistemas de garantias constitucionais.

O inimigo, de acordo com Zafaroni (2007, p. 22), é uma constante no direito penal. Uma constante, entretanto, incompatível com o Estado de Direito. Originário do direito romano, esse conceito

bem preciso de inimigo remonta à distinção romana entre o inimicus e o hostis – mediante a qual o inimicus era o inimigo pessoal, ao passo que o verdadeiro inimigo político seria o hostis, em relação ao qual é sempre colocada a possibilidade de guerra como negação absoluta do outro [...] o estrangeiro, o estranho, o inimigo, o hostis, era quem carecia de direitos em termos absolutos, quem estava fora da comunidade.

Subdividido em hostis alienígena (o estranho, o insubordinado ou aquele que incomoda ao poder)e hostis judicatus (o inimigo político, o dissidente, o inimigo declarado,definido enquanto tal pelo poder de plantão), Zafaroni (2007) alerta que o conceito de inimigo introduz, de contrabando, a dinâmica da guerra no Estado de Direito e o conduz ao Estado absoluto.

A alucinação de uma guerra, lembra-nos Zafaroni (2007), é a estratégia de legitimação do poder punitivo ilimitado e é sustentada pelo medo provocado pela deflagração de uma nova emergência. Emergências, por seu lado, são ameaças que atingem a todos, demandam uma guerra e individualizam um inimigo. Satã e as bruxas inauguraram a série que atravessou os séculos e, a cada momento histórico, captura e atribui tal condição a alguns. Assim como a mítica figura da bruxa medieval, capaz de suscitar medos e preconceitos, o terrorista e o

narcoterrorista – conceituação imprecisa como já demonstrado por Del Olmo (1990) –

encarnam séculos depois a mesma função que a Idade Média delegou a mulheres, hereges e dissidentes: a de inimigos sociais (ZAFARONI, 2007; ESCOHOTADO, 2004). A admissão da ideia de inimigo encontra no Estado de Direito uma contradição, posto que, ao contrário da lógica que orienta esse modelo de Estado (o respeito aos direitos fundamentais), a noção de inimigo filia-se ao Estado absoluto e sua lógica vingativa.

Diferentemente de toda e qualquer ilusão ontológica e essencialista acerca do inimigo, do sujeito perigoso, Zafaroni (2007) demonstra que se trata de uma adjetivação, uma qualificação posta, pelo direito, sobre o corpo de alguns sujeitos, que os anula, ou seja, os mata!

A construção da categoria de sujeito perigoso dá à justiça, como aponta Foucault (2002), o direito de matar. E se, na prática, como veremos mais à frente, legitima o poder do Estado de execução física de alguns sujeitos, comporta ainda outra forma de letalidade: a subjetiva. Ao reduzir o sujeito à condição de coisa, destitui-ode sua humanidade e torna-o inimputável, ou seja, incapaz de responder pelos atos cometidos. As medidas de segurança, sanção penal aplicada ao portador de sofrimento mental, são apontadas por Zafaroni (2007) como exemplo da permanência da ideia de inimigo no direito penal.

Interditar o direito de alguém de responder por si não é medida humanizada, nem humanista, ao contrário, é decisão autoritária e desumanizadora. Lacan (1950, p. 127) diz a esse respeito “que o homem se [faz] reconhecer por seus semelhantes pelos atos cuja responsabilidade ele assume”.

Althusser (1992, p. 29), ao reconstruir a resposta ao homicídio que cometera, define com uma

metáfora o alcance dessa sanção. Ele nos diz que esta faz do sujeito um “morto-vivo, ou

melhor, nem morto nem vivo [...] figurando, de fato, arrisco o termo, na rubrica dos sinistros saldos e de todas as guerras e de todas as catástrofes do mundo: o saldo dos desaparecidos”. Tal condição é longamente conhecida pelo campo da saúde mental, que em Belo Horizonte ensejou, no ano 2000, uma resposta até então inédita: o Programa de Atenção Integral ao Paciente Judiciário (PAI-PJ), do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Como a análise desse programa, o fundamento, lógica e aplicação das medidas de segurança, assim como os possíveis usos desse instrumento para responder à atual questão das drogas transcendem os limites desta pesquisa, recortamos, contudo, desse conjunto de questões práticas e conceituais, o dado singular e inédito que o caracteriza e que esse programa introduz no campo jurídico e clínico: a subversão que se opera ao abrir espaço para a(s) resposta(s) subjetiva e jurídica de cada caso,

a possibilidade de responder pelo crime cometido é uma condição humanizante, um exercício de cidadania que aponta para a responsabilidade e para a capacidade do sujeito de se reconhecer como parte de um registro normativo que serve para todos [...] a sentença de inimputabilidade decretada a um cidadão e a consequente presunção de periculosidade é a mais violenta violação dos direitos humanos em vigor nestes tempos que correm (BRISSET-BARROS, 2010, p. 36,48).

A periculosidade atribuída, em especial, ao traficante, condição que o qualifica como inimigo social,é o ponto de aproximação entre duas experiências: a dos sujeitos envolvidos com as drogas e os loucos. Mas retornemos ao direito penal e sua intrínseca seletividade.

O sistema de justiça penal, como nos alerta Pavarini (2012, p. 171),

no seu efetivo operar seletivo, recruta, trata e pune como inimigos só ou predominantemente aqueles que, enquanto assim selecionados, tratados e punidos, são construídos socialmente como inimigos[...] a função latente do sistema de justiça penal é prevalentemente aquela da transformação dos transgressores da norma penal em criminosos, isto é, em sujeitos perigosos e, portanto, em inimigos. O Direito Penal efetivo, ou seja, da prisão, é sempre, nos fatos, um sistema de produção e exclusão de inimigos.