FARIAS (2002:96) observa que a definição de diretrizes mais claras quanto ao formato institucional a ser adotado para a regulação dos setores privatizados só avançaria no início de 1996. De acordo com o autor, é apenas neste momento que os modelos administrativos concebidos pelo PDRAE (as agências executivas, notadamente) foram percebidos como inadequados para o cumprimento da agenda de reforma dos setores de infra-estrutura, com o que teve início uma reflexão mais aprofundada sobre outros modelos.
Nesse processo, FARIAS & RIBEIRO (2002:80) concedem especial importância à
Recomendação apresentada pelo Conselho de Reforma do Estado em 31 de maio de 1996 cujo
propósito explícito foi o de orientar a “construção do marco legal dos entes reguladores”, e que resultou dos debates ocorridos no CRE em suas 2ª e 3ª reuniões em, respectivamente, 27 de março e 23 de abril de 1996. De fato, os autores são enfáticos ao apontar que a contribuição do CRE foi decisiva para “redefinir e ampliar”, na agenda da reforma, a discussão sobre regulação: por um lado, ao ter chamado a atenção para “a necessidade de uma doutrina sobre o Estado regulador que desse coerência à reforma institucional”, atendendo, assim, à lacuna deixada pelo PDRAE; por outro, ao “influenciar a criação”, ou a adoção, de um novo formato administrativo para a intervenção estatal nos setores privatizados, as agências reguladoras.
Os autores não chegam a explicitar o sentido atribuído à expressão “doutrina sobre o Estado Regulador”, acima mencionada. Parece-nos lícito supor, entretanto, que a referência guarda relação com o fato de que a Recomendação se dedica a realizar um esforço de definição do que seriam os “objetivos da função regulatória”.
O documento do CRE claramente estabelece uma associação entre as funções regulatórias e o conjunto de preocupações que tradicionalmente estruturaram a reflexão desenvolvida pela teoria econômica a respeito das condições da intervenção estatal nos setores caracterizados como portadores das chamadas “falhas de mercado” ao definir como objetivos centrais da regulação: (i) promover e garantir a competitividade do respectivo mercado regulado; (ii) prevenir o abuso do poder econômico por agentes prestadores de serviços públicos; (iii) garantir os direitos dos consumidores e usuários dos serviços públicos; (iv) garantir a adequada remuneração dos investimentos realizados nas empresas prestadoras de serviço e usuários; (v) buscar a qualidade e segurança dos serviços públicos, aos menores custos possíveis para os consumidores e usuários.44 Nesse passo, a Recomendação parecia buscar algo que não fora desenvolvido pelo PDRAE, a saber, uma tentativa de delimitação do “campo de aplicação” para o tipo de órgão administrativo que começava a ser engendrado para os setores em processo de privatização mas que poderia ser utilizado também em outros setores que se encaixassem nas características acima, a exemplo do segmento de produção e exploração de petróleos, cuja liberalização já havia sido aprovada pelo Congresso e que também pressupunha condições de regulação mais rigorosas.
A contribuição mais importante da Recomendação deu-se, entretanto, no estabelecimento das referências que, da perspectiva do CRE, deveriam orientar a construção do desenho institucional dos entes reguladores. É nesse momento, justamente, que são fixadas pela primeira vez, dentro do esforço de reforma, definições mais específicas no que se refere aos contornos do modelo administrativo que poderia vir a ser adotado com a privatização.
Essas definições foram orientadas por três proposições centrais. A primeira delas apontava para a preocupação de que os projetos de lei dos entes reguladores contivessem normas que conferissem transparência aos processos decisórios conduzidos em âmbito regulatório,
44 Outros dois objetivos também constavam da recomendação do CRE, a saber: (vi) estimular o investimento
privado, nacional e estrangeiro, nas empresas prestadoras de serviços públicos e atividades correlatas; e (vii) dirimir conflitos entre consumidores e usuários, de um lado, e empresas prestadoras de serviços públicos.
afirmando o princípio da “ampla publicidade das normas pertinentes ao ente regulador, de seus procedimentos e decisões e de seus relatórios de atividade”. A segunda sublinhava a importância de que fossem adotados “formatos democráticos” na montagem do aparato regulatório, advogando a necessidade de assegurar “ampla participação de usuários, consumidores e investidores no processo de elaboração de normas regulamentares, em audiências públicas”. A terceira, finalmente, recomendava que se garantissem: (i) a autonomia gerencial, financeira e operacional do ente regulador por meio do seu enquadramento como entidade autárquica, nos termos do que define o Decreto-lei 2000/67; (ii) e sua independência decisória, para o que se propunha a nomeação dos dirigentes por mandatos fixos e a não previsão de recurso às suas decisões, exceção feita ao controle de legalidade.
FARIAS & RIBEIRO (2002:81) assinalam que depois da Recomendação do CRE o MARE passou a estimular discussões que envolveriam os ministérios que integravam o núcleo duro do governo – Casa Civil, Planejamento e Orçamento e Justiça – e os ministérios dos setores de infra- estrutura que se pretendia privatizar àquela altura. Conforme se pode depreender, nessa etapa (que recobre o início do primeiro semestre e o segundo semestre de 2006) procurou-se imprimir maior coordenação à reforma regulatória, buscando-se a elaboração de um “modelo” a ser convertido posteriormente em decreto no qual constariam os princípios a serem observados no detalhamento das leis de criação das agências.
Os mesmos autores observam, porém, que os resultados dessas discussões nunca chegaram a termo. Embora tenha sido elaborada uma minuta de decreto, esse documento nunca foi divulgado e, mais importante, não chegou a ser reconhecido pelo conjunto dos ministérios como uma posição governamental (FARIAS & RIBEIRO, 2002:81). Como resultado, ainda que tenha sido pensada como um elemento de coordenação da reforma regulatória no Brasil, a Recomendação acabou por ter a sua relevância bastante reduzida como documento de referência na elaboração dos anteprojetos de lei dos diversos órgãos reguladores, cuja responsabilidade seria atribuída a cada um dos respectivos ministérios setoriais.
Essa avaliação pode ser ilustrada por diversos exemplos. Primeiro, quando a Recomendação foi publicada os anteprojetos (APLs) das leis de criação da ANEEL e da ANP já haviam sido enviados pelo Ministério de Minas e Energia (MME) ao Presidente da República, sendo que o primeiro já havia sido inclusive encaminhado ao Congresso Nacional, constatação que mostra
que, ao menos para a elaboração desses APLs, as contribuições do CRE não tiveram qualquer efetividade.
Um segundo exemplo, ainda mais eloqüente, pode ser retirado de depoimento colhido junto a Carlos Ari Sundfeld, professor de direito e advogado a quem foi delegada a tarefa de conceber, no anteprojeto da Lei Geral de Telecomunicações, o órgão regulador do setor. De acordo com Sundfeld, em nenhum momento da sua interação com o Ministério de Comunicações lhe foi dado conhecimento da existência da Recomendação, tampouco qualquer orientação no sentido de que os princípios nela contidos fossem incorporados à Lei. (inserir referência do dia da entrevista) Em terceiro lugar, olhando para o período posterior ao da gestação da primeira geração de agências, vale notar que a expansão do aparato regulatório brasileiro acabou por se estender para setores que, segundo a Recomendação, a princípio não deveriam motivar a utilização do formato administrativo proposto. Esses são os casos, notadamente, da ANVISA e da ANCINE, cujas atribuições são, no primeiro caso, mais de fiscalização e regulação técnica e, no segundo, de fomento às atividades de produção audiovisual, funções que recomendariam o enquadramento dessas burocracias como agências executivas, mas não como órgãos voltados para a correção de falhas de mercado, desígnio que melhor se aplica às seis agências de regulação pensadas para os setores de infra-estrutura nos quais se observa traços de monopólio natural – ANEEL, ANP, ANATEL, ANTT, ANTAQ e ANA – e à ANS, que atua no setor de saúde suplementar, segmento que, em todo o mundo, motiva preocupações relacionadas à problemas de informação assimétrica entre prestadores e consumidores.
Também se deve sublinhar, por fim, que algumas das recomendações contidas no documento do CRE deixaram de ser atendidas por determinadas agências. Por exemplo, aa proposição de que fossem realizadas audiências públicas para divulgação de normas e regulamentos, dispositivo não incorporado nas leis de criação de ANTT e ANTAQ e que, conforme indicado acima, integrava as propostas do Conselho.