Apesar dos mandamentos constitucionais e infraconstitucionais que versam sobre o direito de propriedade, que é um direito fundamental, e sobre o instituto da desapropriação, os processos de criação de unidades de conservação de domínio público não condicionam a instituição da unidade à desapropriação da área. Em outras palavras, as unidades de conservação de domínio público vêm sendo criadas sem que as necessárias desapropriações de propriedades privadas localizadas nos seus limites tenham sido realizadas. Quando muito, o decreto que institui a unidade, que é, em geral, o último ato do procedimento administrativo de criação de UCs, contém artigo declarando de utilidade pública ou de interesse social, para fins de desapropriação, os imóveis particulares existentes em seus limites396. Interessante
o fato de não haver consenso sequer em relação ao fundamento para a desapropriação – necessidade ou utilidade pública e interesse social397, como se
pode perceber das declarações transcritas na nota nº 396 (no caso da Estação
396 Tome-se como exemplo: o Decreto de 16/07/2006, que criou o Parque Nacional das Nascentes
do Rio Parnaíba, que, em seu art. 4º, declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, pelo IBAMA, os imóveis particulares constituídos de terras e benfeitorias existentes nos limites descritos no art. 3º; o Decreto de 28/05/2001, que criou a Estação Ecológica de Murici, que, em seu art. 4º, declara de utilidade pública, para fins de desapropriação, pelo IBAMA, os imóveis particulares constituídos de terras e benfeitorias existentes nos limites descritos no art. 2º do decreto; o Decreto de 17/02/2005, que cria a Estação Ecológica da Terra do Meio, que, em seu art. 6º, declara de interesse social, para fins de desapropriação, na forma da Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962, os imóveis rurais de legítimo domínio privado e suas benfeitorias que vierem a ser identificados nos limites da Estação Ecológica da Terra do Meio; o Decreto de 21/09/2000, que criou o Parque Nacional da Serra da Bodoquena, que, em seu art. 4º, determinou que as terras e benfeitorias localizadas dentro dos limites descritos no art. 2º do Decreto, ressalvadas as da União, ficam declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação, pelo IBAMA, nos termos do Decreto-lei nº 3365, de 21/07/1941.
397 Os casos de necessidade ou utilidade pública estão previstos no art. 5º, XXIV, da CF/88, e as
hipóteses de incidência são arroladas taxativamente pelo art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41, que abarca os casos de problemas urgentes, inadiáveis, que demandam, para sua solução, a desapropriação (necessidade pública); e os casos em que é conveniente e vantajosa ao interesse público, embora não constitua um imperativo irremovível (utilidade pública). Interesse social, por sua vez, refere-se àqueles interesses das camadas mais pobres da população, concernentes à melhoria de sua qualidade de vida. Engloba três fundamentos distintos: aquele previsto pela Lei nº 4.132/62, bem como os casos de descumprimento da função social dos imóveis urbanos ou rurais, respectivamente, previstos nos arts. 182 e 184 da CF/88 e pelas Leis nº 10.257/01; 4.504/64 e 8.629/93. [FAGUNDES (1984, p. 287); DI PIETRO (2002, p. 163)].
Ecológica da Terra do Meio, o decreto declarou de interesse social os imóveis rurais contidos em seu limite, nas demais, a declaração foi de utilidade pública).
Deve-se observar, entretanto, que a declaração de utilidade pública constitui apenas o primeiro ato do processo expropriatório, que somente se consuma após a aceitação do preço, pelo proprietário, ofertado pelo Poder Público, ou sua determinação judicial, com a consequente transferência da propriedade.
Para que se possa compreender melhor o problema, que afeta a todas as UCs de domínio público, é interessante traçar algumas considerações sobre a desapropriação, que é a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada, transferindo-se esta compulsoriamente ao Poder Público, que a adquire originariamente. Pode ser desapropriado qualquer bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, que seja objeto de propriedade.
Nas palavras de Gasparini398, seria
o procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos em que a própria Constituição enumera, em que o pagamento é feito com títulos da dívida pública (art. 182, § 4°, III) ou da dívida agrária (art. 184).
Ou, ainda, na precisa dicção de Moreira Neto399, constitui “o grau máximo de
intervenção ordinatória de um bem para o domínio público, de forma onerosa, permanente, não executória e de execução delegável, imposta discricionariamente sempre que se declarar a existência de um motivo de interesse público legalmente suficiente”.
Trata-se de sacrifício de direito imposto ao proprietário privado, que não se confunde com responsabilidade civil, uma vez que a norma autoriza o Poder Público a proceder à transferência compulsória, sacrificando um interesse privado e convertendo o direito atingido em sua equivalente expressão patrimonial400. O
fundamento legal da desapropriação reside nos arts. 5°, XXIV; 182, §4°, III, e 184 e parágrafos da Constituição Federal, bem como, a nível infraconstitucional, no
398 GASPARINI (2001, p. 620). 399 MOREIRA NETO (1998, p. 283). 400 MELLO (2004, p. 877).
Decreto-lei n° 3.365/41, com as alterações da Lei n° 4.132/62 e do Decreto-lei n° 1.075/70.
O primeiro requisito que deve estar presente para que possa o Poder Público proceder à desapropriação de um bem está previsto no inciso XXIV do art. 5° da Constituição Federal, constituindo-se na existência de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
O segundo requisito imposto pela Constituição para que se proceda à desapropriação diz respeito ao pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro. Indenização prévia significa pagamento anterior à transferência definitiva da propriedade ao Estado; pagamento justo determina que o preço seja o de mercado; indenização em dinheiro afasta a possibilidade de ser feita em títulos, exceto nos casos expressamente previstos pela própria Carta Federal, relacionados ao descumprimento da função social do bem, em que a indenização dar-se-á em títulos da dívida pública ou da dívida agrária, conforme seja o imóvel urbano ou rural, respectivamente. Ou seja, para que a desapropriação se consume, é necessário que se efetive o pagamento da indenização, que inclui o valor do bem e das benfeitorias já existentes, corrigidos monetariamente a partir da avaliação; os lucros cessantes e os danos emergentes, caso comprovados; os juros compensatórios e moratórios, os honorários advocatícios e as custas processuais.
O procedimento expropriatório divide-se em duas fases. Na primeira, denominada fase declaratória, é expedida a declaração de utilidade pública, através da qual o Poder Público manifesta sua intenção de adquirir determinado bem. São competentes para manifestar a declaração de utilidade pública tanto o Poder Legislativo, por meio do órgão legislativo, quanto o Poder Executivo, das três esferas de governo, através de seu respectivo Chefe, que a fará por decreto401.
A segunda fase, que pode ser judicial ou extrajudicial, corresponde às providências concretas para a efetivação da desapropriação. São competentes para a fase executória, além das pessoas políticas acima mencionadas, nos termos do art. 3° do Decreto-lei n° 3.365/41, também “os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público”, desde que autorizados expressamente por lei ou contrato.
401 MELLO (2004, p. 770).Observa, ainda, o autor, ter o DNER recebido igual poder, nos termos do
Se o Estado, ao criar uma unidade de conservação de domínio público, simplesmente afeta determinado bem privado a uma utilidade pública, sem que haja o regular processamento do procedimento expropriatório, estará agindo ilegalmente, denominando-se essa forma de esbulho da propriedade privada de desapropriação indireta. Nesses casos, se o proprietário ajuizar ação possessória antes da afetação do bem, poderá retomar a posse do mesmo, mas, uma vez vinculado este a um fim público, poderá apenas reclamar indenização pelo preço (valor do bem e das benfeitorias, devidamente corrigido), acrescido de lucros cessantes e danos emergentes, juros compensatórios e moratórios, honorários advocatícios e custas processuais. Esse entendimento doutrinário, que vem sendo mantido pelas seguidas decisões judiciais, tem contribuído para práticas ilegais por parte da Administração, que cria unidades de conservação, constrói estradas, estabelece escolas sem que os imóveis privados tenham sido anteriormente desapropriados. A ordem estabelecida pela CF/88 acaba sendo desrespeitada e ficando em segundo plano, em nome do interesse público. Não parece, contudo, que atenda ao interesse público a tolerância dos tribunais pátrios com práticas administrativas ilegais. Se a Constituição impõe que, para desapropriar, deve o Estado proceder ao pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro, assim deve ser, sob pena de se ignorar as mais antigas garantias previstas nas declarações de direitos.
Em outras palavras, antes da expedição do decreto de criação da unidade de conservação, último ato do procedimento, deve ser expedida a declaração de utilidade pública, assim que encerrados os estudos técnicos que deverão, dentre outros, identificar as propriedades privadas existentes nos limites em que será instituída a UC. O Decreto de criação somente deverá ser expedido após a regular desapropriação, com o pagamento das indenizações devidas e transferência definitiva da propriedade para o Poder Público. Se o Poder Público desconhecer quem seja o proprietário do imóvel, basta que proponha ação de desapropriação, com citação por edital, depositando o preço em juízo. Nesse caso, a fase executória não poderá ser administrativa. Se houver urgência na instituição do espaço ambiental, tendo em vista o risco de dano decorrente da demora no procedimento expropriatório, pode ser publicado o decreto de criação, antes do término do procedimento de desapropriação, desde que contenha declaração de urgência,
devendo, então, ser requerida judicialmente, em 120 dias, a imissão provisória na posse, com o consequente depósito do preço.
No que tange à alegação de falta de recursos para solucionar a questão fundiária que, ao lado da falta de pessoal e de dinheiro para as unidades, vem sendo apontada por diversos autores como um dos problemas mais graves que afetam as UCs brasileiras402, há, hoje, a possibilidade de utilização de valores provenientes da
compensação ambiental que, nos termos do art. 36 do SNUC e 31 a 34 do Decreto nº 4.340/02, deverão ser destinados, prioritariamente, para a regularização fundiária e demarcação de terras (inciso I do art. 33 do Decreto)403.
Por fim, vale ressaltar a introdução do art. 22-A à Lei nº 9.985/00, por força da Lei nº 11.132/05, que permite ao Poder Público, ressalvadas as atividades agropecuárias e outras atividades econômicas em andamento e obras públicas licenciadas, decretar limitações administrativas provisórias ao exercício de atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental, para a realização de estudos com vistas à criação de unidades de conservação. Essas limitações não se confundem com desapropriação, a ser realizada posteriormente. A instituição de limitações administrativas, que também é efetuada por decreto, visa apenas a evitar danos graves aos recursos naturais existentes na área onde será criada a unidade de conservação, eis que, no local afetado, não serão permitidas atividades que importem em exploração a corte raso (§ 1º do art. 22-A). A disposição final da área, nos termos do § 2º do artigo em questão, deverá ser definida no prazo improrrogável de sete meses, findo o qual será extinta a limitação. Tratando-se apenas de limitação administrativa, que atinge, de forma geral, todos os que estiverem em situação semelhante, não sujeita o Poder
402 Ver PÁDUA (1997); ALVES (Acesso em 09/11/2006).
Kleber Ramos Alves aponta que, em 1996, “o IBAMA dispunha de 866 funcionários, distribuídos da seguinte forma: 127 na região Sul; 357 na Sudeste; 97 na Centro-Oeste; 136 na região Nordeste e 149 na região Norte (149 pessoas para uma área de aproximadamente 27 milhões de hectares!). Tem-se, portanto, 7.794 hectares para cada funcionário na região Sul; 4.311 na região Sudeste; 14.116 na região Centro-Oeste, 9.315 hectares na região Nordeste e cada pessoa da região Norte, do IBAMA, tem sob seu comando 182.293 hectares”.
403 Há exemplos de processos de criação de unidades de conservação em que a regularização
fundiária é condicionada a recursos provenientes da compensação ambiental, como no caso do Parque Nacional da Serra do Itajaí e do Parque Nacional de Chapada das Mesas.
Sobre regularização fundiária em unidades de conservação, ver também: UBIRATAN AZEVEDO (2002); AZEVEDO (2002); TELEGINSKI (2002); ROCHA (2002); COSTA NETO (2002); LEUZINGER (2002c); AZEVEDO, Sebastião (2002).
Público, a princípio, ao pagamento de indenizações aos particulares, que demandam, para tanto, a ocorrência de dano certo, especial e a direito.