Findings in Comparison with the Literature, Emerging Themes, & Policy Recommendations . 89

O novo artigo 29º-A, do regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, estabelecido pela Lei nº 112/2009, de 16 de setembro (diploma a que se reportam todos os normativos a seguir referidos sem menção da sua inserção) veio consagrar expressamente o direito da vítima a medidas de proteção. Com vista à sua concretização, cabe ao Ministério Público, logo que tenha co- nhecimento da denúncia e sem prejuízo de diligenciar pela realização das pertinentes e urgentes diligências de investigação, para aferir da necessidade de aplicação de medidas de proteção à vítima (e/ou de medidas de coação ao arguido), no mais curto período de tempo possível, sem exceder as 72 horas.

No que se reporta às concretas medidas para proteção de testemunhas, é necessário con- jugar a Lei nº 93/99, de 14 de julho, que regula a aplicação de medidas para proteção de testemunhas em processo penal e o Decreto-lei nº 190/2003, de 22 de agosto, que re- gulamenta a Lei nº 93/99, de 14 de julho, os quais consagram uma panóplia de medidas, dentre as quais se destacam as dirigidas às testemunhas especialmente vulneráveis, devi- do, nomeadamente, à sua diminuta ou avançada idade, ao seu estado de saúde ou ao fac- to de terem de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que estejam inseridas numa condição de subordinação ou dependência. Tais medidas visam, simultaneamente, proteger a testemunha e garantir a obtenção, nas melhores condições possíveis, de depoimentos ou declarações espontâneas e sinceras, ainda que a vida, integridade física ou psíquica, liberdade ou bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado não sejam postos em perigo por causa do contributo da tes- temunha para a prova dos factos que constituem objeto do processo.

Essa prova, como toda aquela que foi produzida no âmbito do processo tutelar cível, está sujeita ao contraditório (art. 25º do RGPTC).

Não obstante, muitas questões têm sido suscitadas, relacionadas com a suficiência ou não das declarações para memória futura, enquanto único fundamento para a formação da convicção de uma decisão condenatória e da valoração de tais declarações.

Na jurisprudência do TEDH admite-se que possam ser utilizados depoimentos prestados sem a presença do arguido nas fases preliminares do processo e que o contraditório em audiência de julgamento seja limitado ou suprimido, desde que existam motivos atendí- veis, nomeadamente a proteção de testemunhas, e sejam salvaguardados os direitos de defesa. Inicialmente, o TEDH seguia a “sole or decisive rule” ou seja, a regra da prova úni- ca ou decisiva, considerando que a convicção do tribunal não se podia fundar exclusiva- mente no depoimento de uma testemunha que o arguido não tivesse podido confrontar, durante a investigação ou em julgamento.

Na sua senda, também no nosso ordenamento jurídico parte importante da doutrina (por ex. Sandra Oliveira e Silva, obra citada) e da jurisprudência seguiam este entendimento. Esta regra encontrou consagração legal, entre nós, no artigo 19º, da Lei nº 93/99, de 14 de julho, mas apenas quando se trate de testemunhas anónimas. Porém, mostrando-se cada vez mais sensível aos interesses das vítimas, o TEDH passou a entender que aquela regra não é absoluta, mesmo no caso de testemunhas anónimas.

A este propósito, vejam-se alguns excertos de decisões TEDH:

• “Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to chal- lenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings” (caso Hümmer c. Alemanha, § 38; caso Lucà c. Italy, § 39; caso Solakov c. antiga República da Macedónia, § 57). • “There are two requirements which follow from the above general principle. First,

there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”)” (o paradigmático caso Al-Khawaja e Tahery c. Reino Unido, § 119).

• “Criminal proceedings concerning sexual offences are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, the right to respect for the private life of the alleged victim must be taken into account. Therefore, in criminal proceedings concer- ning sexual abuse, certain measures may be taken for the purpose of protecting

previamente mostradas as instalações onde decorrerá o ato em que deva parti- cipar (artigo 30º, da Lei nº 93/99);

• Estando a vítima impossibilitada de comparecer na audiência, por fundadas ra- zões, pode ser determinada a sua inquirição noutro local (artigo 34º);

• Em qualquer fase do processo, o tribunal pode determinar, a requerimento do Ministério Público, que a vítima seja temporariamente afastada da família ou do grupo social fechado em que se encontra inserida (artigos 31º, da Lei nº 93/99 e 19º, do Decreto-Lei nº 190/2003).

• Surgiram recentemente no nosso ordenamento jurídico dois instrumentos de grande relevância no que se reporta à proteção da vítima: a decisão europeia de proteção, que se encontra prevista na Diretiva 2011/99/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, a qual deveria ter sido trans- posta para a ordem jurídica interna até 11 de janeiro de 2015, mas apenas o foi através da Lei nº 71/2015, de 20 de julho, tendo entrado em vigor 30 dias após a sua publicação; o reconhecimento mútuo de medidas de proteção em ma- téria civil, que foi estabelecido pelo Regulamento (UE) 606/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de junho de 2013, sendo aplicável desde 11 de ja- neiro de 2015. Estes dois instrumentos possibilitam que os Estados Membros da União Europeia reconheçam mutuamente decisões sobre medidas de proteção decretadas em matéria criminal ou civil. Conferem, por isso, uma maior robustez à proteção da vítima, reforçando os seus direitos e garantindo a sua proteção em toda a União Europeia, independentemente do Estado onde foram praticados os factos ou de onde aquelas são originárias. Note-se que, para garantir que as vítimas conheçam e possam exercer estes seus direitos, a autoridade judiciária tem o dever de informar a pessoa protegida da possibilidade de obter uma deci- são europeia de proteção, assim como das condições para tanto, aconselhando- -a a apresentar o pedido antes de se ausentar do território nacional (artigo 8º, nº 2, da aludida Lei).

(Catarina Fernandes)

1.6. A detenção

A detenção consiste numa privação da liberdade, provisória e precária, porquanto só poderá existir mediante determinados fundamentos, por prazos muito curtos e em vis- ta de determinadas finalidades processuais48_{. Enquanto privação da liberdade traduzir-}

-se-á sempre numa restrição a um direito fundamental constitucionalmente consa- grado, mais precisamente no art. 27º da Constituição da República Portuguesa (CRP)49

48 _{Distinguindo-se da prisão preventiva nomeadamente por esta se traduzir numa medida de coação, necessaria-}

mente determinada por decisão judicial, tendo em vista a satisfação de necessidades cautelares estabelecidas no art. 204º, podendo ter apenas como destinatário o arguido, que poderá ter a duração de meses e anos e segue um regime diverso de habeas corpus – arts 220º e 222º.

49 _{O art. 27º, nº 1, integrado na categoria dos direitos, liberdades e garantias, estabelece que todos têm direito à}

Por sua vez, o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, densifica aquele regime geral, prevendo algumas medidas de proteção especialmente adaptadas às vítimas de crimes de violência doméstica. Considerando que a salvaguarda da vida, segurança e privacidade da vítima e dos seus familiares são questões prioritárias e que devem ser previamente acauteladas (cfr. III. 1.4 deste Manual), iremos aqui apreciar as medidas de proteção disponíveis diretamente ligadas à participação da vítima no processo penal.

Tais medidas de proteção são, em síntese, as seguintes:

• A vítima tem direito a ser ouvida em ambiente informal, reservado e seguro, devendo ser criadas as adequadas condições para prevenir a vitimização secun- dária e para evitar que sofra pressões (artigo 22º, nº 1);

• Depoimento por videoconferência ou teleconferência: o depoimento da vítima, quando implique a presença do arguido, pode ser prestado através de videocon- ferência ou de teleconferência, se o Tribunal, designadamente a requerimento da vítima ou do Ministério Público, o entender como necessário para garantir a prestação de declarações ou de depoimento sem constrangimentos, podendo, para o efeito, solicitar parecer aos profissionais de saúde, aos técnicos de apoio à vítima ou a outros profissionais que acompanhem a evolução da situação [artigo 32º, nº 1 e ainda artigo 29º, alínea b), da Lei nº 93/99];

• Na prestação do depoimento, a vítima tem direito a um acompanhante, que deverá ser um profissional especialmente habilitado, designadamente o técnico de apoio à vítima ou outro profissional que lhe preste apoio psicológico ou psi- quiátrico (artigo 32º, nº 2, e ainda artigo 27º, da Lei nº 93/99);

• Declarações para memória futura (remissão para o capítulo anterior);

• Sempre que se mostre necessária a presença do arguido e da vítima em diligên- cias conjuntas, designadamente na tomada de declarações para memória futura ou em julgamento, a vítima tem direito a evitar quaisquer contactos com aque- le, antes, durante e após a diligência, nomeadamente mediante a delimitação dos espaços (acessos e salas de espera distintas) [artigos 20º, nº 1 e nº 2 e 29º, alínea a), da Lei nº 93/99];

• Sempre que se mostre necessária a inquirição da vítima testemunha especial- mente vulnerável em ato processual público ou sujeito a contraditório, a inqui- rição deve ser realizada pelo juiz, podendo, depois disso, os outros juízes, jurados, Ministério Público, defensor e advogados do assistente e das partes cíveis pedir a formulação de questões adicionais [artigo 29º, alínea c), da Lei nº 93/99];

• Às vítimas especialmente vulneráveis deve ser assegurado o direito a benefi- ciarem, por decisão judicial, de condições de depoimento, por qualquer meio compatível, que as protejam dos efeitos do depoimento prestado em audiência pública (artigo 20º, nº 3)

• Sempre que se mostre necessária a presença da vítima em ato processual públi- co ou sujeito a contraditório, a vítima, com o seu acompanhante, pode realizar uma visita prévia, para fins exclusivos de apresentação e para que lhe sejam

A legitimação constitucional da detenção, por se tratar de um ataque aos direitos funda- mentais, passa antes de mais pela necessidade de verificação prévia das finalidades que com a mesma se visa atingir. Porque a restrição do direito à liberdade só estará constitu- cionalmente justificada quando se mostrar necessária à salvaguarda de outros interesses ou valores constitucionalmente protegidos – 18º, nº 2, da CRP - importa então apurar que finalidades poderão ser essas.

a) Para o detido ser apresentado a julgamento sob a forma sumária (art. 254º, nº

1, al. a), primeira parte, do CPP)

A apresentação do detido para julgamento sob a forma sumária, nos termos do nº 1, do art. 381º, do CPP, pressupõe que o mesmo tenha praticado um facto ilícito tí- pico em flagrante delito, isto é, tenha sido intercetado quando estava cometendo um determinado crime ou quando haja acabado de o cometer ou que, logo após o crime, tenha sido perseguido por qualquer pessoa ou sido encontrado com objetos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou de nele participar (artigo 256º, do CPP). Sendo que, nestes casos, se a detenção tiver sido levada a cabo por qualquer pessoa que não seja uma autoridade judiciária ou entidade po- licial, o detido terá de ser entregue a estas últimas no prazo máximo de duas ho- ras. A detenção com esta finalidade cabe na previsão do art. 27º, nº 3, al. a), da CRP. b) Para o detido ser presente ao juiz competente para primeiro interrogatório ju-

dicial ou para aplicação ou execução de uma medida de coação (artigo 254º, nº 1, alínea a), segunda parte, do CPP).

Nesta hipótese a detenção, que poderá advir ou não de um flagrante delito, no caso de flagrante delito, deveria visar também, em via de regra, e diríamos mes- mo que numa perspetiva constitucional teria de visar, a aplicação ou execução de uma medida de coação, pois esta finalidade, porque arvorada em alguma das ne- cessidades cautelares previstas no art. 204º, poderia justificar uma tal restrição a um direito fundamental. Ora, a detenção para mera apresentação do detido ao juiz para primeiro interrogatório judicial poderá, por si só, não ser suficiente para justificar a detenção, se no caso nada justificar que tal detenção seja feita, ade- mais porque na atuação que possa existir em relação ao arguido ou em relação ao suspeito, deverá ser tido em conta o princípio fundamental da presunção de inocência, à luz do qual a detenção não poderá ser vista como uma espécie de antecipação de qualquer sanção ou ver encontrada a sua justificação pelo mero cometimento do crime e como uma mera reação a este. O que nos leva a consi- derar, em bom rigor, que a apresentação do detido a primeiro interrogatório ju- dicial só deverá justificar-se nos casos em que se considere dever ser aplicada ou executada uma determinada medida de coação. Não conseguimos ver na mera apresentação do arguido ao juiz para primeiro interrogatório judicial, em si, uma finalidade justificante da detenção, tando mais que o primeiro interrogatório judicial é um ato de garantia de defesa do arguido face à detenção, imposto pelo art. 28º, nº 1, da CRP, ao estabelecer que a detenção seja submetida a apreciação e como tal a sua determinação e execução dependerão do que a Constituição estabe-

lece em matéria de restrição de direitos fundamentais, sem prejuízo da salvaguarda do conteúdo essencial do respetivo direito. Ou seja, a detenção estará dependente da verificação de determinados pressupostos materiais: previsão constitucional expressa, ainda que se remeta para a lei a respetiva concretização (reserva de lei)50_{; justificação}

da restrição pela salvaguarda de um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido51_{; e respeito pelo princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso,}

o qual se desdobra em três outros princípios – princípio da adequação (a restrição deve revelar-se um meio adequado a atingir o fim visado com a restrição), o princípio da necessidade ou da indispensabilidade (a restrição deve ser necessária ou imprescindí- vel para a satisfação dos fins visados com tal restrição, na medida em que tais fins não poderiam ser atingidos através de outros meios menos onerosos para o direito atin- gido (mais do que um dever ser é um ter de ser, um não poder deixar de ser); e o prin- cípio da proporcionalidade em sentido estrito (no sentido de que os meios restritivos usados devem situar-se na justa medida, não podendo ser excessivos em relação aos fins que se visa alcançar – cfr. art. 18º, nº 2, da CRP). E é esse princípio de necessidade da detenção que constitucionalmente a poderá justificar, do mesmo modo que o seu desaparecimento determinará a imediata libertação do detido, como aliás resulta do art. 261º, nº 1, do CPP.

É na ponderação entre a tutela do direito constitucionalmente consagrado e os valores ou interesses, também constitucionalmente consagrados, que deverá ser vista, em con- creto, a possibilidade de recurso à detenção de qualquer pessoa.

Pelo exposto, poderemos referir o caráter precário, provisório e condicionado da deten- ção como as notas fundamentais que definem a sua natureza.

A CRP fala em privação total ou parcial da liberdade (por exemplo a prisão, com vários níveis de confinamento) e privação parcial (proibição de entrada em determinados locais, etc.). Assim também a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, art. 5º e art. 2º, do Protocolo nº 4 e a Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, doravante TEDH52_.

Tal diferença tem sentido à luz da sua justificação perante o princípio da proporcionali- dade – Constituição Anotada, Gomes Canotilho (27º).