Podemos falar de hierarquia entre normas? Sim, enquanto se trata das suas subespécies. Pois falar de hierarquia é o mesmo que falar de subordinação, portanto, obrigatoriedade de a coisa inferior hierarquicamente se posicionar conforme os ditames (formais e/ou materiais) da coisa superior hierarquicamente.
Assim como as regras devem estar de acordo com os princípios, fica clara a existência de hierarquia entre ambas as espécies, tendo os princípios uma superioridade hierárquica.
Contudo, o assunto não se encerra aí. Existe ainda uma diferenciação entre os princípios. Assim, as normas se subdividem em espécies; os princípios uma dessas espécies e, dentre eles, ainda há uma subdivisão. Importa salientar que essa subdivisão não deve ser confundida com uma hierarquia, como alguns autores se referem.
Explica e exemplifica Guerra Filho que isso ocorre devido aos diferentes graus de abstração, o que se percebe desde as regras:
No patamar mais inferior, com o maior grau de concreção, estariam as normas ditas individuais, como a sentença, que incidem sobre a situação jurídica determinada, à qual se reporta a decisão judicial. O grau de abstração vai então crescendo até o ponto em que não se tem mais regras, e sim, princípios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir aqueles que se situam em diferentes níveis de abstração.52
Nessa mesma linha, agora a partir do nosso Ordenamento Jurídico, CF/88, José Afonso da Silva aponta a seguinte disposição dos nossos princípios constitucionais:
(a) princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado
Democrático de Direito(art 1º);
(b) princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º); (c) princípios relativos à organização da sociedade: princípios da
livre organização social, princípio da livre convivência justa e princípio da solidariedade (art.3º, I);
(d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania,
princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art 1º, parágrafo único);
(e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da
independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II),
princípio da justiça social (art 3º. III) e princípio da não
discriminação(art.3º, IV);
(f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não- intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina(art 4º)53.
52GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Celso
Bastos, 2003, p. 54.
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Já a quanto ao nosso Direito Constitucional, fala-se em graus de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, também não se devendo confundir com hierarquia entre elas. Inclusive no que se refere às cláusulas pétreas, sua diferença para as demais normas é sua característica de intangibilidade54e não superioridade sobre as outras.
Há ainda a possibilidade de controle de constitucionalidade entre normas constitucionais. Isso é decorrente da diferença na origem dessas normas mediante a seqüência de preferência: normas constitucionais provindas do poder constituinte originário, normas constitucionais provindas do poder constituinte derivado e ainda normas constitucionais provindas de um poder constituinte derivado posterior a outras normas também provindas de um poder constituinte derivado. Essa seqüência é limitada à permanência da norma no ordenamento jurídico. Após superada esta etapa, não há diferença quanto ao nível hierárquico entre todas. Com isso, também se exclui outra possibilidade de falar-se em hierarquia entre normas constitucionais, inclusive entre princípios.
No entanto, existem normas que são consideradas metanormas, pois direcionariam outras normas. Inclusive, se observa que muitos dos princípios que são identificados como se “hierarquicamente” superiores estariam assim indicados, pois eles desenvolveriam uma função a mais que o típico – definir a aplicação de outras normas. Assim, sempre que se encontrasse uma situação na qual seus objetos estão inseridos, obrigatoriamente aquele princípio seria aplicado. Em verdade, tem-se identificado como uma terceira categoria de normas: os postulados normativos aplicativos que se subdividem em específicos e inespecíficos. Assim, realmente se constata uma hierarquia superior, mas entre os princípios propriamente ditos não se deve falar em hierarquia. Então, têm-se as seguintes categorias normativas em ordem decrescente na hierarquia: postulados normativos aplicativos, princípios, regras. E as características que inserem essas normas em uma terceira categoria são apontadas por Ávila, como se transcreve.
Enquanto os princípios e as regra são o objeto da aplicação, os postulados estabelecem os critérios de aplicação dos princípios e 54
regras. E enquanto os princípios e as regras servem de comandos para determinarem condutas obrigatórias, permitidas e proibidas, ou condutas cuja adoção seja necessária para atingir fins, os postulados servem como parâmetros para a realização de outras normas.55
E quanto aos valores, há que se falar em hierarquia? Acontece que os valores fundamentam as normas em geral, então, devem ser respeitados. Mas seria isso o mesmo que falar de hierarquia, ou apenas fala-se de coisas de naturezas diferentes? O valor é requisito de formação do Direito que se apresenta estrutura atual do Direito, como já comentado, em uma norma jurídica, tanto no momento da elaboração do seu enunciado normativo como na sua interpretação/observância e na interpretação/aplicação. Como conseqüência, tem- se a conformidade da norma com o valor. Então, frisa-se, tanto a norma como o valor são elementos formadores do Direito e, como tais, seria possível perguntar- se se entre esses elementos existiria uma hierarquia, uma subordinação de um a outro. E a resposta é positiva: existe, sim, uma subordinação quanto ao conteúdo da norma aos valores. Portanto, quando se diz que a norma deve conter um valor, quer-se dizer que seu conteúdo está adstrito a um valor.
E entre os valores, é possível falar de hierarquia? Há abordagens que definem essa hierarquia, ainda que seja quando normatizados em princípios.
De acordo com Lima56, Ivo Dantas classifica os princípios, em relação
ao nosso ordenamento: em ordem hierárquica decrescente, a partir dos princípios fundamentais; em seguida, os princípios gerais; depois, as normas setoriais.
Os princípios têm a função de fundamentar a lei, norteando os legisladores e intérpretes e aplicadores da lei, bem como preenchem lacunas lógicas e ideológicas do sistema e da lei. Entende-se que, em caso de colisão entre eles, adota-se o método da ponderação, um postulado normativo.
O Tribunal Constitucional Federal57 germânico elaborou uma “hierarquia modelo” de valores expressos em direitos subjetivos. Tal atitude não
55 ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
Malheiros: São Paulo: 2006, p. 125.
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LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como “ser-moralmente-melhor”. Fortaleza: ABC
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tem reprodução no nosso ordenamento jurídico. Estipulou em ordem decrescente de superioridade:
1º » a proteção e liberdade da pessoa;
2º » direitos, integridade física e moral, inviolabilidade corporal, intimidade pessoal, segredo das comunicações, inviolabilidade de domicílio, direito a fixar livremente a sua residência;
3º » proteção à propriedade e à liberdade de escolha profissional; 4º » liberdade de exercício profissional e outros.
Constatamos a aceitação dessas hierarquias no Direito a ponto de considerá-las necessárias devido à função que os valores exercem no mundo jurídico. Mas devemos alertar, não são as melhores técnicas, pois são muito rígidas e demonstram uma tendência temporal.
Com a pós-modernidade, pode-se conferir a presença de valores nas Constituições, reconhecendo-se na aplicação a superioridade de alguns sobre outros. Como conseqüência de uma hierarquia de valores dentro da própria Constituição, provocou-se a busca de técnicas para solucionar problemas daí advindos, denominando-se por balancing esse conjunto de técnicas. Mas a questão da hierarquia antes passa por tentar entender como isso é possível, qual o alcance dessa hierarquia e se é pacífico o assunto.
Bom, os valores jurídicos podem ser classificados como constitucionais por estarem previstos nela. Nesse ponto, é semelhante ao entendimento adotado para os direitos subjetivos e para os princípios. Aqueles que tiverem o status de constitucionais são superiores aos demais infraconstitucionais.
Quando da “concepção” da Constituição, do Ordenamento Jurídico, não existe hierarquia entre as normas, enquanto todas sejam contemporâneas e assim provenientes do mesmo poder constituinte originário.
Como já se demonstrou, hierarquias são estipuladas e, ao se mencionar hierarquia, deve-se ter em mente uma obrigatoriedade e uma subordinação. Então, se pergunta: no caso de os valores ou mesmo de os
57 LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional: por
uma hermenêutica reabilitadora do homem como “ser-moralmente-melhor”. Fortaleza: ABC Editora, 2001, p. 230.
princípios serem contemporâneos e constitucionais, qual o efeito das hierarquias estipuladas? Aplicar-se-á somente o valor ou norma com superioridade? Ou deve- se analisar segundo uma ponderação entre eles?
Primeiro, precisa-se distinguir hierarquia com derivação. Um elemento valor ou norma pode apresentar conteúdo mais amplo que o de outro de forma que passe a contê-lo. Nesse caso, não há que se falar em hierarquia, ou seja, subordinação, mas simplesmente derivação. Ambos ou se originaram de uma mesma fonte ou um se ramificou do outro, ainda que apresente algumas características que não pertençam ao mais amplo, pois seriam suas próprias características.
Quanto à hierarquia, na verdade, existem duas correntes: uma a hierarquia estática e a outra a hierarquia dinâmica.58
Para a corrente da hierarquia estática, vê-se como um comando de controle da aplicação dos valores, no caso, afastando, considerando inconstitucional qualquer valor inferior colidente com um superior, expurgando o inferior. E a função de solucionar essas colisões é a maior importância de se traçar uma hierarquia.
Já a corrente que defende a hierarquia dinâmica não se diferencia muito; apenas aceita a convivência dos valores, princípios, afastando sua incidência nas situações concretas em que se derem as colisões; portanto, sempre que um valor ou princípio inferior se encontrar com outro superior não terá aplicabilidade, como se fosse letra morta.
Há de se concluir que ambas as correntes provocam uma rigidez no ordenamento jurídico e um engessamento dos valores, afastando-os mais do ideal metafísico neles contidos. Para facilitar esse entendimento, transcreve-se um trecho que se refere ao uso de técnicas que venham ferir ou expurgar o Direito natural, berço dos valores jurídicos, exemplificando-se como ponto culminante o prejuízo que se poderá ocasionar aos direitos humanos.
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SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed., 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 32-40.
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Apesar de se concordar com a postulação da necessidade de desenvolvimentos hermenêuticos e metodológicos que habilitem os julgadores a fazer a aplicação materialmente adequada da Constituição, é de se repudiar a proposta de esquecimento do Direito Natural. Sem a fundamentação filosófica no Direito natural, os direitos humanos serão pontos de partida retóricos para a defesa de qualquer postulação. Assim, esses direitos perderão o seu conteúdo ético, tornando-se fórmulas vazias para todas as argumentações falaciosas e sofísticas.59
Ora, se o movimento trazido pelo “o pós-positivismo” adotado nas novas constituições foi da inserção dos princípios como normas jurídicas, o do reconhecimento de valores como dimensão do Direito, a então denominada hierarquia dos valores deve servir apenas de parâmetro, de orientação das preferências daquela sociedade que se submete àquele Ordenamento Jurídico. A conseqüência de atribuir à hierarquia a função de critério de controle de constitucionalidade dos princípios ou ainda dos valores, por exemplo, é macular toda a tentativa de processo de resgate dos valores para o mundo jurídico.
Esses valores passam a ter seus substratos comprometidos, aumentando as chances de decisões injustas. Acaba-se criando uma situação de permanência da superioridade daqueles valores, não se levando em conta a mutabilidade das preferências da sociedade as quais são determinantes na legitimidade do poder do Estado.
Adotar a hierarquia como critério determinante é estabelecer uma norma limitante da “ação” dos valores. Portanto, é criar uma norma em situação de superioridade sobre os valores, negativa do movimento do pós-positivismo, que coloca os valores em escala hierarquicamente superiores aos princípios (normas), os quais vêm seguidos das regras. Bem como, normatizar o escalonamento é colocar nas mãos do legislador a definição/delimitação do substrato dos valores, como quando se criticou a “classificação deturpadora”.
A hierarquia, por motivo da importante função dos valores e dos princípios, faz-se necessária, contanto que se limite a orientar os legisladores, intérpretes e aplicadores do Direito no conhecimento da sociedade à qual o Direito se dirige, facilitando o conhecimento das preferências e escolhas
59
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Teoria dos valores jurídicos: uma luta argumentativa pela restauração dos valores clássicos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 226.
admitidas. Então, melhor seria que esse termo não fosse mencionado, mas substituído por outro que venha realmente determinar uma preferência de uma dita sociedade por uma seqüência valorativa, a qual só teria uma função orientadora e não seria empregada com obrigatoriedade, nem tampouco estaria subordinando a aplicação de um elemento ao outro. Como conseqüência, também se afastaria a hipótese de aplicação exclusiva de um único elemento, devendo-se concluir definitivamente pelo equilíbrio entre os elementos que se adequassem à hipótese fática.
Portanto, quando se busca traçar uma hierarquia de valores para se encontrar a solidariedade, somente pode-se dizer que não se deve estipular hierarquias entre valores, conseqüentemente, entre princípios, pois são contrárias à natureza absoluta dos valores.
3 SOLIDARIEDADE
No capítulo anterior, determinou-se o que é um valor. Também foi abordado a partir de quando se denomina valor jurídico e qual sua importância ao Direito e, conseqüentemente, à sociedade. Isso se deu devido a suposição de que solidariedade seria um valor. No capítulo seguinte, trar-se-á a noção de solidariedade, demonstrando que é realmente um valor, bem como classificando- a como tal.
Também serão abordadas ideologias que vivenciam e divulgam a idéia de solidariedade, quais sejam: o Cristianismo e o Socialismo. E diante da idéia do binômio “solidariedade-sociedade”, ter-se-á, ainda, o enfoque de teorias da formação da sociedade, as quais trazem como reflexo útil à nossa pesquisa o tema da divergência entre a vontade coletiva e a vontade individual.