4. Systemretta kompetanseutvikling
5.3 Føresetnader for kompetanseutvikling i skulen
O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário se apresenta como mecanismo imprescindível à eficácia dos dispositivos contidos no Estatuto da Cidade e, assim, para a efetividade dos direitos fundamentais.
O artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal prescreve que são assegurados a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O artigo 5º, inciso XXXV da Carta Magna assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
No que tange ao Direito Urbanístico e à política urbana, o acesso ao Judiciário ocorre pela via de diversos instrumentos processuais, como a ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição), a ação civil pública, mandado de segurança, mandado de injunção contra omissões dos Poderes Públicos, ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
170 FERNANDES, Edésio; A nova ordem jurídico-urbanística no Brasil In FERNANDES, Edésio; ALFONSIN, Betânia de Moraes (Coords.). Direito Urbanístico, Estudos Brasileiros e Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 357.
O Poder Judiciário, definido nos artigos 92 a 126 da Constituição Federal, não tem por função unicamente compor conflitos de interesses no caso concreto, como entende José Afonso da Silva,171 mas sim garantir, por meio do princípio da separação dos poderes, a plena vigência do Estado de Direito, na medida em que este é declarado e reforçado pelas decisões judiciais.
Paulo Bonavides, a propósito, sustenta ser o Poder Judiciário importante mecanismo para a crise de efetividade dos direitos fundamentais:
A tragédia da organização constitucional dos países do Terceiro Mundo decorre grandemente da impossibilidade de fazer estáveis as formas democráticas da Sociedade, açoitadas de problemas sociais, econômicos e financeiros quase insolúveis numa estrutura de poder onde o Estado é tudo e a Nação civil muito pouco.
Ontem, quando havia separação entre Estado e Sociedade, o Estado liberal era o Estado da legalidade; agora que essa separação inexiste, ou já não pode existir, o liberalismo somente há de sobreviver num Estado social de legitimidade.
Mas sobreviver como? À sombra das Constituições e dos Tribunais Constitucionais, cuja jurisprudência atualiza, a cada aresto oracular, tanto a matéria dos direitos sociais como a da limitação de poderes. Removendo ambiguidades, ou solvendo controvérsias, faz-se, pela via hermenêutica, o texto se acercar da realidade, ou seja, produz-se a eficácia, a juridicidade, o respeito e o cumprimento rigoroso das normas constitucionais.172
A via judicial também é apontada por Nelson Saule Júnior como mecanismo para assegurar o exercício do direito à moradia:
Um efeito importante, em razão das normas definidoras do direito à moradia terem aplicação imediata, é a declaração de inconstitucionalidade de leis, normas e atos que estabeleçam qualquer tipo de restrição, discriminação, ou redução do exercício desse direito, geradores de situações de regressividade e impedimento deste exercício. Tal efeito implica também na utilização das demais garantias constitucionais, como mandado de segurança individual e coletivo, ação popular e ação civil pública, como meio de exigir a proteção e o cumprimento das ações e medidas legais,
171 Curso de Direito Constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 553.
172 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 576- 577.
administrativas e judiciais, necessárias para assegurar o pleno exercício do direito à moradia.173
As decisões judiciais, conforme descrito no capítulo anterior, devem se pautar pela aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, conforme descrito no capítulo anterior. Disso decorre que os poderes são obrigados a formular políticas públicas e estão vinculados aos planos urbanísticos, não podendo invocar em seu favor o argumento de falta de verba orçamentária ou de atendimento de outras prioridades.
Com relação ao direito material, há garantia de justisciabilidade pela inserção, pelo artigo 53 do Estatuto da Cidade, da ordem urbanística como direito subjetivo difuso a ser tutelado por meio de ação civil pública (artigo 1º, inciso IV da Lei nº 7.347/85).
Cássio Scarpinella Bueno defende que o papel da ação civil pública para a proteção da ordem urbanística é o de dar efetivo cumprimento às diversas normas de conteúdo material previstas no Estatuto da Cidade e em outros diplomas legislativos federais, estaduais, distritais ou municipais.174
De fato, a compreensão da abrangência da “ordem urbanística” enquanto objeto de tutela legal é crucial para a efetividade das disposições do Estatuto da Cidade. Trata-se de bem jurídico indivisível, difuso, a ser desfrutado por cada ser humano que habitar a cidade, de forma permanente ou transitória.
Saule Júnior defende que “um indicador relevante do respeito à ordem urbanística é o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.”175 O autor sustenta que a falta de observância do direito às cidades sustentáveis deve acarretar responsabilidade civil, administrativa e criminal pelos agentes públicos ou
173 A Proteção Jurídica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 183
174 BUENO, Cássio Scarpinella. Ação civil pública e o estatuto da cidade in DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sergio. (Coords.). Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001). 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 405.
175 A relevância do direito à cidade na construção de cidades justas, democráticas e sustentáveis in SAULE JÚNIOR, Nelson (Org.). Direito Urbanístico – vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 58.
privados, a ser buscada por meio da ação civil pública, a ser manejada pela sociedade civil e pelos habitantes da cidade.176
O emprego da ação civil pública pela sociedade civil deve se pautar pelo amplo acesso à Justiça e deve estar acompanhado da conscientização dos operadores do Direito, em especial do Judiciário, de seu papel de buscar soluções justas e pacíficas para os problemas urbanos.
A ordem urbanística não se limita à ideia de legalidade, ou seja, de atos praticados em conformidade com a lei, mas sim de sua legitimidade, que implica na plena consonância das políticas públicas, atividade legislativa e atuação da sociedade civil com os objetivos, fundamentos e princípios existentes na Constituição Federal, no Estatuto da Cidade, na legislação infraconstitucional e nos planos urbanísticos.
Segundo José Carlos de Freitas, “a ordem urbanística tem conteúdo genérico, intencionalmente vago para colher as mutações históricas dos fatos e dinâmicos da sociedade, como são as relações afetas à seara urbanística”.177
Sobre a ordem urbanística, discorre Nelson Saule Júnior que:
Um indicador relevante do respeito à ordem urbanística é o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. Na esfera do Poder Judiciário, o princípio das funções sociais da cidade deverá ser aplicado nos julgamentos e decisões sobre os conflitos de interesses coletivos e difusos, que sejam referentes a atividades e funções desenvolvidas nas cidades, e que resultem na lesão dos interesses difusos dos habitantes em ter uma vida digna e na violação ao direito a cidades sustentáveis.178
A incorporação do conceito de ordem urbanística pelo Poder Judiciário, no entanto, depende da produção doutrinária e da consolidação dos institutos contidos no Estatuto da Cidade.
176 SAULE JÚNIOR, Nelson. A relevância do direito à cidade na construção de cidades justas,
democráticas e sustentáveis in SAULE JÚNIOR, Nelson (Org.). Direito Urbanístico – vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 56-60.
177 FREITAS, José Carlos de. A ação civil pública, a ordem urbanística e o Estatuto da Cidade. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafíos. Coordenador Edis Milaré. São Paulo: RT, 2005, p. 258.
178 SAULE JÚNIOR, Nelson. A relevância do direito à cidade na construção de cidades justas,
democráticas e sustentáveis in SAULE JÚNIOR, Nelson (Org.). Direito Urbanístico – vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 58.
Ao analisar a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, Esteves enfatiza que a efetivação dos direitos, notadamente os sociais, ocorre com mais frequência no controle difuso de constitucionalidade, em que a pretensão imediata é a resolução de um caso concreto.
Quando atua no controle concentrado de constitucionalidade, em que suas decisões teriam efeito erga omnes e interfeririam diretamente na adoção de políticas públicas, o Supremo Tribunal Federal tem preferido se abster de adotar uma postura mais garantidora dos direitos sociais, invocando a dogmática da separação dos poderes:
Majoritariamente, no Supremo Tribunal Federal não está demonstrada a preocupação com a otimização desse último princípio, ou seja, de que a vida deve existir com dignidade e para isso é necessário que os direitos sociais catalogados sejam efetivados e que o Judiciário também se coloque nessa tarefa dando concretude ao direito à moradia, à educação, ao lazer, à justa previdência social, etc.179
O autor detectou posição do Supremo Tribunal Federal mais tendente à solução de litígios e não de efetivação de direitos, defendendo que a atividade jurisdicional se ressente de construir jurisprudência conforme as disposições constitucionais, que têm por fundamento o princípio da dignidade humana:
A efetivação dos direitos fundamentais sociais no Brasil como resposta aos anseios de construção de uma cidadania social, portanto, ainda está dependendo de um comprometimento teórico- prático que abandone o comportamento de auto-restrição, a ser realizado pelo Judiciário (principalmente pelo Supremo Tribunal Federal), que se demonstra comprometido com um tipo ideológico de Estado que não é aquele que está inscrito na Constituição Federal.180
Clèmerson Merlin Cléve adverte, a propósito, que o Judiciário
de certo modo, no quadro da Constituição Brasileira de 1988, conquanto seja absolutamente necessário, evidentemente não é
suficiente para a integral efetividade dos direitos sociais, daí a
179 ESTEVES, João Luiz M. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007, p. 136.
necessidade, repito mais uma vez, da democracia participativa e da atuação da população.181
O controle judicial quanto à legalidade dos atos emanados dos poderes Executivo e Legislativo ocorre tanto na análise da efetiva participação popular para a sua edição (critério de validade quanto à formação), quanto no tocante à sua vinculação aos planos urbanísticos.182
A discricionariedade administrativa, no que tange à política urbana, relaciona- se apenas com a escolha dos meios a serem utilizados para a consecução dos objetivos que vinculam a sua atuação, porquanto o planejamento é determinante para o setor público, nos termos do artigo 174 da Constituição Federal, de modo que está o Poder Público municipal estreitamente vinculado às normas contidas nos planos, que têm natureza de lei.
Na lição de Ricardo Lobo Torres:
Nos últimos anos vem se afirmando no Brasil, a exemplo do que já ocorria nos países democráticos, o fenômeno da judicialização da
política. Consiste na interferência do Judiciário sobre as questões
políticas ínsitas à elaboração legislativa, principalmente na via do controle da constitucionalidade. Com o novo relacionamento entre Estado e Sociedade, que se surpreende no renascimento do
181 CLÈVE, Clèmerson Merlin. O Desafio da Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista
da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Ano 2003, volume 3, p. 296
182 Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade, por vício de formação, das Leis n. 431/00 e 432/00, declarando nulos os atos administrativos que destas derivaram, consistentes nos Alvarás de Aprovação e Execução ns. 908/2000-A e 799/2001. MATÉRIA PRELIMINAR, afastada. MÉRITO. Leis municipais que padecem de vício de formação. Ausência de observância do princípio da publicidade; de participação da coletividade; e, prévio estudo de impacto ambiental. Aplicação da Súmula Vinculante n. 10 do C. STF. Matéria preliminar rejeitada e remessa dos autos para o C. Órgão Especial para apreciação da matéria constitucional”. Apelação Cível n. 9077870-66.2003.8.26.0000, proc. N. 1532/2001, Vara Distrital de Bertioga, Comarca de Santos, rel. Des. Antonio Rulli, 9ª. Câmara de Direito Público, d.j. 01/06/2011. Também: “Agravo regimental Suspensão de segurança – Suspensão da decisão de Primeiro Grau que determinou a suspensão das audiências públicas, realizadas em 31/08/2010, junto às 31 Subprefeituras da Capital, destinadas a assegurar a participação popular, o controle social e a transparência na elaboração da proposta orçamentária para o exercício de 2011, determinando a designação de novos e compatíveis datas e horários em relação a todas as Subprefeituras, dando-lhes a necessária e efetiva publicidade – Risco do Município não ter tempo hábil para a apresentação da proposta orçamentária – Grave ameaça de consequências desastrosas à administração e à economia pública, uma vez que créditos especiais ou suplementares, dependem de prévia e específica autorização legislativa – Presença dos requisitos que autorizam a suspensão – Agravo não provido.” (Agravo regimental n. 0401679- 24.2010.8.26.0000/50000, comarca de São Paulo, sessão plenária do E. TJ, votação unânime, rel. Antonio Luiz Reis Kuntz, j. 09/02/2011).
liberalismo, com a necessidade de controle da maioria e com a expansão da atividade legislativa tornou-se imperiosa a censura judicial para o equilíbrio democrático. O juiz deixa de ser o aplicador formalista da lei para se tornar também agente das transformações sociais, utilizando no exercício de suas funções os instrumentos da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade para enfrentar as novas questões colocadas pelo pluralismo de interesses da sociedade moderna.
A judicialização da política pode levantar a suspeita de ofensa ao princípio da separação de poderes, máxime em temas orçamentários. Mas o fenômeno se globalizou e o Judiciário passa a assumir o controle dos grandes riscos sociais, da destruição do meio ambiente até a exclusão social dos pobres e miseráveis.183
Ainda, está prevista hipótese de punição do prefeito por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 52, inciso VI, do Estatuto da Cidade, quando impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do parágrafo 4º, do artigo 40, do Estatuto, que dizem respeito à promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos e o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos.
4.4 Sistema internacional de proteção dos direitos humanos – o direito à