220 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1216.
221 MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 235.
222 Ibid., p. 235.
223 O uso do vocábulo “criativo” aqui não deve ser visto com a atribuição de uma carta branca ao intérprete. Ela é, nesta leitura, criada no momento de aplicação, porém, observadas determinadas regras de concretização, como veremos mais à frente.
224 Cf. JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Müller – Método Jurídico Sob o Paradigma Pós-
Positivista. In MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 213.
225 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 130.
Ao fazermos uma opção metodológica pela ideia de concretização, devemos necessariamente recorrer – nas suas minúcias – a Müller – e sua Teoria Estruturante (ou Metódica Estruturante). Müller é um daqueles autores chamados de concretistas, que desenvolveu
[...] um método racionalista de interpretação constitucional, em que procura deixar estruturada uma hermenêutica que permita explicar a Constituição, sem perda de sua eficácia, e como ela realmente se apresenta, com vínculos materiais indissolúveis, fora da própria antinomia tradicional por onde se operava a separação irremediável entre a Constituição formal e a Constituição material"226
Antes de avançarmos, convém fixarmos uma premissa: este trabalho não é voltado à discussão da metódica de Müller per se. O uso da teoria é meramente instrumental e serve para permitir a leitura diferenciada da norma ambiental aqui tão propalada. Assim, a metódica estruturante possui alguns elementos fundantes, parte deles já mencionados, mas que pela importância estão a merecer um olhar mais cuidadoso.
Um deles diz respeito ao texto da norma. Para esta teoria, a normatividade não estaria no texto227, embora possua um papel relevante no processo de concretização – “ele dirige e
limita as possibilidades legítimas e legais da concretização materialmente determinada do direito no âmbito do seu quadro”228. O texto, como já assinalamos alhures, determinará o
chamado programa da norma e guiará o processo de delimitação do âmbito da norma. Por esta razão, a norma não decorre simplesmente do texto, dependerá também do respectivo âmbito normativo – “o recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma “escolheu” para si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação”229. Neste
sentido, pode ocorrer de o âmbito normativo ser definido apenas pelo Direito (como são as normas meramente procedimentais, normas de prazos, etc.), porém muitas vezes possuirá elementos “extrajurídicos” – fenômeno comumente identificado com a concretização dos direitos fundamentais, em razão da abertura intrínseca a eles (estes direitos nunca serão, portanto, descolados da realidade factual)230.
A identificação desta característica nos leva à formulação de uma questão, cuja resposta aponta outro pilar da metódica estruturante: se o âmbito normativo implica um recorte da
realidade, quais fatos ele abrange? Não quaisquer fatos, mas aqueles fatos refletidos, como
226 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. São Paulo Malheiros 2013, p. 514.
227 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 57.
228 Ibid., p. 57. 229 Ibid., p. 58.
230 Neste contexto, para bem ilustrar o quanto afirmado, deve-se indagar: o que é meio ambiente ecologicamente equilibrado? O que são processos ecológicos essenciais? Isto para ficar em exemplos retirados do artigo 225 da Constituição Federal.
dito por Müller; vale dizer, “forçosamente expressos em linguagem”231. São os fatos
delimitados pelo domínio da norma e “parte integrante material da própria prescrição jurídica”232. Por esta razão, o exame do âmbito da norma é tão maior quanto maior for a sua
vinculação material233, “quanto mais partes integrantes não gerados pelo direito contiver o seu
âmbito da norma”234. Assim é possível assegurar a proximidade entre norma e realidade, uma
está contida na outra, em graus que variam conforme o texto normativo que se procura concretizar. Contudo, a adoção desta teoria não implica em aceitar a chamada força normativa
dos fatos, pois os fatos não emanam normatividade por si, dependem sempre de um recorte prévio, conferido em diferentes medidas pelo programa da norma – assim, como veremos adiante, em caso de choque entre os elementos de concretização, prevalecerá o sentido que mais se aproxime do texto da norma235.
Por causa da formação jurídica existente, o âmbito normativo não se limita ao puro empirismo de um recorte da realidade. Ele não engloba a totalidade absoluta dos
fatos a serem concretamente inseridos nesse recorte, porque, como parte integrante
da norma estruturante vista, ele só aparece quando o programa normativo assinala, no processo da interpretação prática e na aplicação de normas jurídicas, as estruturas básicas relevantes desse âmbito normativo, considerando o caso particular.
É também no sentido dessa abordagem metódica (senão na apreensão de sentido perfeita e passível de ser isolada) que o programa normativo indica se e em que medida essas estruturas básicas devem ser deixadas como estão e protegidas ou alteradas em seu resultado.
Um “poder normativo do fático” não é expresso nessa concepção. Enquanto na
esfera dos dados fáticos elementos bem embasados, metodicamente comprovados e colocados em prática desenvolvem legitimamente poder normativo, eles só são
capazes disso na medida em que tiverem se mostrado racionalmente como integrantes da normatividade jurídica, na concretização da norma; ou seja, na
medida em que não são mais permeados pelos “fatos”, mas pela formação normativa e pela reflexão jurídica, tornando os fatores internos dos direitos fatores concretos dele236. (grifo nosso)
Por tudo isto, texto e norma não são coincidentes; a norma não existe previamente ao processo de concretização. Ela é sempre posterior, dependente do caso analisado e, portanto, de um sujeito apto a executar o processo de concretização (observando, por certo, a sequência metodológica necessária, neste caso aquela apresentada por Müller).
Para além de uma discussão mais teórica, Müller apresenta, no processo de delimitação da sua metódica, os denominados “elementos” de concretização. Para defini-los, Müller recorre à Savigny, conceituando-os como “momentos de um processo unitário de interpretação, e que a sua relação somente pode ser determinada com vistas à estrutura material do caso jurídico
231 MÜLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 236.
232 Idem. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 59. 233 Ibid., p. 60.
234 Ibid., p. 60. 235 Ibid., p. 128.
individual”237. Para Müller, os elementos de concretização da norma podem ser separados em
dois grandes grupos.
O primeiro “abrange os recursos do tratamento da norma no sentido tradicional”238-239,
e seriam (i) a interpretação gramatical; (ii) os elementos históricos, genéticos, sistemáticos
e teleológicos; e, por fim, (iii) os princípios de interpretação da Constituição (estes seriam,
na visão do autor, “autônomos em grau reduzido”240 pois, na maior parte, “configuram subcasos
dos aspectos linguísticos, histórico, genético, sistemático e ´teleológico´ da concretização”)241.
Estes elementos podem ser sinteticamente denominados, para Müller, como elementos
metodológicos ´strictiore sensu’.
O segundo grupo abrange os “passos de concretização, por meio dos quais são aproveitados os pontos de vista com teores materiais, que resultam da análise do âmbito da
norma da prescrição implementada e da análise dos elementos do conjunto de fatos destacados como relevantes [...]”242. Deste podemos citar, sem adentrar nas suas minúcias, os (i) elementos
de concretização a partir do âmbito da norma; (ii) elementos dogmáticos; (iii) elementos de técnica de solução; (iv) elementos de teoria; e, por fim, (v) elementos de política constitucional. Não iremos discorrer obstinadamente sobre cada um deles, porém destacaremos aquilo que é mais relevante. Quanto ao primeiro grupo (elementos metodológicos strictiore sensu), a interpretação gramatical merece um destaque especial. Não obstante tenhamos efetuado um esforço argumentativo significativo para afastar os conceitos de texto e norma, não podemos deixar de assinalar a importância do teor linguístico das prescrições normativas. O texto sempre será o ponto de partida do processo de concretização e nunca pode ser perdido de vista – possui papel significativo, também, na própria delimitação do âmbito normativo (no recorte da realidade relevante para a formatação da norma). Igualmente, como já tivemos oportunidade de assinalar, a importância do teor literal variará conforme o tipo de norma243 (e até mesmo
conforme a capacidade de o próprio Direito delimitar o âmbito normativo) – direitos
237 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 69.
238 Ibid., p. 70.
239 Cuidam, em especial, do “tratamento do texto da norma”, mas se referem “também à formulação de não normas em linguagem” (MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 79).
240 Ibid., p. 79. 241 Ibid., p. 79. 242 Ibid., p. 70. 243 Ibid., p. 72.
fundamentais, por exemplo, tendem a ter, no texto, um indicativo muito pequeno para a busca da normatividade inerente àquela norma244.
Em tudo isso a interpretação gramatical evidencia depender da estrutura da norma. Isso não se deve ao fato da norma estar substancialmente presente no texto da norma. Os teores materiais jurídicos não estão “contidos” nos elementos linguísticos dos enunciados jurídicos. Conceitos jurídicos não coisificam enunciados. O conceito jurídico dogmático só tem valor de signo. Além disso, o aspecto gramatical (só aparentemente unívoco) frequentemente obriga a decidir-se por um entre vários modos de utilização dos conceitos usados, entre significados na linguagem cotidiana e na linguagem jurídica e em parte também entre diferentes significados jurídicos.
Isso somente é possível porque também o “método” gramatical não diz respeito ao
texto da norma, mas à norma. Já aqui o possível sentido da norma deve ser
interpretado por antecipação, o que implica o abandono da esfera da interpretação literal de cunho filológico245.
O teor literal de um dispositivo delimita o processo de concretização, apontando os limites para atuação do intérprete. “O teor literal demarca as fronteiras extremas das possíveis variantes de sentido, i. e., funcionalmente defensáveis e constitucionalmente admissíveis”246.
Por esta razão, a concretização de uma norma (ou a interpretação, se utilizarmos o sentido amplo de Tavares, mencionado anteriormente) nunca poderá desrespeitar os limites impostos pelo teor literal. Este espaço de concretização juridicamente possível irá variar conforme os limites impostos pelo texto e consequentemente as possibilidades de ação do intérprete. A interpretação gramatical, porém, não terá como produzir a norma por si mesma, sempre recorrerá a outros elementos (em graus distintos) – nem mesmo que seja para buscar as “variantes linguísticas de sentido que o texto da norma indica com referência ao caso”247.
Os elementos do primeiro grupo não parecem merecer um destaque maior (os elementos históricos, genéticos, sistemáticos e teleológicos, além dos princípios de interpretação da Constituição), pois são menos relevantes para o objetivo do trabalho, embora tenham sensível importância na compreensão da metódica estruturante – que, como já dissemos, não constitui,
per se, nossa pesquisa248.
244 Não pretendemos com isto reduzir a distinção entre direitos fundamentais e as demais normas a uma questão linguística. Para Müller há uma “diferença estrutural” que permite a qualificação dos direitos fundamentais como tal – há uma diferença quanto à “eficácia da pré-compreensão (jurídica)”, da “pré-compreensão materialmente informada e orientada dos problemas jurídicos e das normas” (todas as passagens de MÜLLER, Friedrich.
Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 72). Para o autor, o que efetivamente diferencia uma norma de outra, neste quesito, são os respectivos âmbitos das normas – o que gerará consequências na abrangência da interpretação gramatical. Vale lembrar que para os fins deste trabalho, ficamos com o conceito formal de Direitos Fundamentais.
245 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 73.
246 Ibid., p. 74. 247 Ibid., p. 75.
248 Demais disto, são elementos clássicos, cuja compreensão pode facilmente ser suprida com qualquer consulta aos manuais de interpretação clássicos disponíveis.
Quanto ao segundo grupo (resultado da análise do âmbito da norma), faremos o mesmo. Tampouco vamos esmiuçar cada um dos elementos. Destacaremos com mais cuidado um deles, por representar a porta para a multidisciplinaridade aplicada ao Direito. Trata-se dos
elementos de concretização a partir do âmbito da norma, de especial importância no processo de concretização, assim definidos por Peixinho:
Esses mecanismos são perceptíveis na integração de conceitos jurídicos agregados aos contributos da sociologia, ciência política, economia e outros dados exigidos pela concretização, ou seja, a criação de uma cultura jurídica capaz de perceber o fenômeno jurídico de acordo com um viés multidisciplinar”249.
Para Müller, a utilização de elementos de outros saberes, como “dados exigidos pelo âmbito normativo da prescrição concretizanda [...], coloca-se primacialmente para os juristas como uma tarefa”250. A “cooperação interdisciplinar”251, para o teórico, é essencial no processo
de concretização da norma. A partir do momento em que se integra à norma um recorte específico da realidade, ressaltado pelo seu caráter material, há de se buscar em outras ciências elementos para possibilitar a sua correta compreensão. A interdisciplinaridade “aparece como um elemento que se mostra incontornável na concretização do direito”252
No âmbito do Direito Constitucional os elementos de concretização a partir do âmbito
da norma ganham especial relevo em razão do alto grau de abstração e generalidade de alguns dispositivos – aqui já mencionados – e por ser a Carta responsável por regular a vida em sociedade nos seus mais variados âmbitos. Há inúmeros assuntos e temas abarcados pela Constituição, o que requer para sua compreensão conhecimentos não somente restritos ao Direito. É, em muitas partes, norma de conteúdo programático, de precisão limitada. Como afirma Tavares, “a Constituição e a abertura de suas disposições permitem que haja uma conjugação entre o real e o normativo, que finda por evitar que a Constituição e suas normas se tornem letra morta”253. Isto é especialmente destacado quando nossa matriz referencial são as
normas ambientais (ou a Constituição Ecológica), que impõem o recurso às ciências naturais para bem as delineamos, como abordaremos mais adiante. Ainda segundo Tavares, este elemento representa um (entre dois) dos momentos de abertura da norma para o fático – o outro
249 PEIXINHO, Manoel Messias. As Teorias e os Métodos de Interpretação Aplicados aos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 191.
250 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 87.
251 Ibid., 2010, p. 87.
252 Idem. O Novo Paradigma do Direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 250.
253 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 44.
seria quando da própria produção da norma de decisão, no instante de exame do caso concreto254.
Há ainda os demais elementos deste segundo grupo, também não tão relevantes para o desenrolar do trabalho, mas dignos de nota: os elementos dogmáticos (“correspondem à jurisprudência e às opiniões doutrinárias que visam ao conhecimento dos fundamentos divergentes de casos símiles”255); os elementos de técnica de solução(são vetores exteriores [à
metódica] e orientam o intérprete na solução dos problemas, sem funcionar, contudo, independentemente das normas”256); elementos de teoria (“são reservados ao emprego de
contributos da teoria geral do Estado e da teoria da Constituição, mormente quando está em jogo a concretização de direitos fundamentais”257); e, por fim, elementos de política
constitucional (“leva em consideração a ponderação das consequências e dos conteúdos
valorativos, sem, contudo, detalhar modos de atuação metódica”258).
Por fim, para fecharmos este tópico, deixamos como nota o reconhecimento, por parte de quem estuda a obra de Müller – e, em certa medida, por ele mesmo –, da existência de certa hierarquização neste processo. Peixinho, por exemplo, afirma que a “listagem proposta é, na verdade, uma pirâmide de elementos que estabelecem uma verdadeira hierarquia no procedimento de concretização”259. Nos termos da lição de Müller, os elementos
metodológicos, os elementos do âmbito da norma e parte dos aspectos dogmáticos “têm precedência sobre os componentes restantes do processo de concretização”260. E mais, “dentre
os aspectos diretamente referidos às normas, os referentes à interpretação gramatical e sistemática têm preferência em caso de conflito”261. Em especial, quanto ao texto da norma,
afirma Müller:
Além disso, os elementos de trabalho são hierarquizados: no caso do conflito entre eles, impõe-se por razões ligadas à democracia ou ao Estado de Direito os dados linguísticos; não deve existir nenhuma "força normativa do fático" (G. Jellinek). Em casos de conflito metodológico entre os elementos individuais da concretização temos à disposição um catálogo de regras de preferência. O primado cabe aqui grosso
modo aos respectivos argumentos mais próximos do texto da norma.
254 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 64.
255 PEIXINHO, Manoel Messias. As Teorias e os Métodos de Interpretação Aplicados aos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 191.
256 Ibid., p. 191. 257 Ibid., p. 191. 258 Ibid., p. 191. 259 Ibid., p. 189.
260 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 106.
Falamos acima que Müller concorda em certa medida com esta posição por afirmar, anteriormente na sua obra, que “em virtude da sua não normatividade, nunca se poderá estabelecer uma ordem hierárquica vinculante entre os elementos metódicos”262. Como
conciliar esta passagem com o quanto afirmado posteriormente, na mesma obra? Parece-nos não haver contrariedade. O que Müller condena é uma ordem vinculante, mas não o completo afastamento da existência de uma ordem hierárquica. De fato, não há como se falar em uma ordem vinculativa, pois os critérios utilizados e a intensidade de cada um deles variarão conforme a norma que se pretende concretizar, a depender do seu programa normativo e do seu âmbito normativo. Porém, diante de um conflito, inegável a possibilidade de se buscar uma ordem para concretização.