Antes de avançarmos no exame definitivo do objeto deste trabalho, parece-nos essencial passar por uma distinção conceitual relevante para a construção do sentido último dos direitos fundamentais. Estamos examinando realmente a interpretação constitucional ou estamos falando de algo que vai além da mera busca de um sentido para o texto normativo?
Como aponta Tavares, o ato de interpretar sempre esteve associado à descoberta do conteúdo da norma, algo extraível do texto colocado pelo legislador, em uma visão extremamente constritora da atividade interpretativa184. Há, porém, um movimento contrário,
tendo como parte integrante um aspecto criativo, vale dizer, o intérprete passa a construir a
norma, atribuindo sentido a ela185 – “não existe norma jurídica, senão norma jurídica
interpretada”186.
É justamente diante desta acepção que passa a ser possível se falar em concretização.
Concretizar a Constituição traduz-se, fundamentalmente, no processo de densificação de regras e princípios constitucionais. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta – norma jurídica – que, por sua vez, será apenas um resultado intermediário, pois só com a descoberta da norma de decisão para a solução dos casos jurídico- constitucionais teremos o resultado final da concretização187.
Seguindo ainda com a lição de Canotilho, um ponto merece destaque para possibilitar o fechamento deste conceito. A densificação mencionada é o preenchimento “do espaço normativo de um preceito constitucional”188. Por esta razão as “tarefas de concretização e de
densificação de normas andam, pois, associadas: densifica-se um espaço normativo [...] para
183 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 43.
184 Ibid., p. 60. 185 Ibid., p. 60.
186 MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do. A influência do pensamento de Peter Häberle no STF. Consultor Jurídico, São Paulo, 10 abr. 2009. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento- peter-haberle-jurisprudencia-supremo-tribunal-federal> Acesso em 17 de nov. 2014, p. 7.
187 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1201.
tronar possível a sua concretização e a consequente aplicação a um caso concreto”189. A
concretização, então, “começa com a atribuição de um significado aos enunciados linguísticos do texto constitucional”190.
Embora alguns autores defendam que a concretização é sucessora e substituta do conceito de interpretação – como o próprio autor da tese, Müller191 –, Tavares aponta para a
concretização como um moderno conceito de interpretação192. E esta tradução (moderna) de
interpretação afasta-se da já mencionada ideia de pré-compreensão do texto normativo, ligada ao mero processo de descoberta (conceito tradicional de interpretação), pois a concretização, como o próprio nome induz, exige a construção de um sentido para a norma a partir de um problema concreto193.
Em uma tentativa de sistematização, Tavares oferece uma síntese do processo de concretização, que engloba, em verdade, “dois processos parciais”194 – embora reconheça serem
tais etapas “não-sequenciais nem totalmente discerníveis como individualidades”195. Uma etapa
pode ser traduzida como a atribuição de significado ao texto normativo. Na outra, o intérprete vai até a realidade para captar elementos que influenciarão na formação final da norma196. Em
razão destes processos diferenciados, há, como aponta Canotilho197, dois componentes de uma
norma jurídica. O primeiro, nomeado como programa normativo, é aquele resultante da interpretação do texto; o segundo, nomeado como domínio (ou âmbito) normativo, é fruto da etapa seguinte, “assente sobretudo na análise dos elementos empíricos (dados reais, ou seja, dados da realidade recortados pela norma)”198.
189 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1201.
190 Ibid., p. 1201.
191 Segundo Müller, a interpretação “é um dos elementos mais importantes no processo da concretização, mas somente um elemento”. Ainda segundo o autor, a concretização “não pode ser um procedimento meramente cognitivo” (todas as citações de MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 61-62).
192 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 62.
193 Bonavides caminha no mesmo sentido ao afirmar que a “interpretação em Müller, tanto quanto nos demais concretistas (Konrad Hesse e Ehmke, por exemplo), se qualifica como concretização e a concretização, vice-versa, como interpretação” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. São Paulo Malheiros 2013, p. 514). Também por isto, ao longo do trabalho faremos referência ao intérprete, que sempre deverá ser compreendido no sentido aqui proposto, um ator cujo mote seja a concretização das normas.
194 TAVARES, André Ramos. Op. cit., p. 62. 195 Ibid., p. 62.
196 Ibid., p. 62.
197 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1216.
Ainda segundo Canotilho, este programa normativo “não resulta apenas de mediação semântica dos enunciados linguísticos do texto”199. Entender este postulado é fundamental para
enxergar a completude da concretização, pois o intérprete deve buscar, segundo o autor, quatro características do texto: a sistemática, a genética, a história e a teleologia200. Por outro lado,
como o processo de concretização não se limita a um aspecto meramente formal por trazer na sua base conceitual a noção de que o texto aponta para um referencial concreto (da realidade colocada externamente ao texto da norma)201, pressupõe então uma “racionalidade material”202.
Assim, o âmbito normativo, segundo o autor, impõe a sua delimitação a partir de dados da realidade da mais variada natureza e – para não citar os mesmos exemplos de Canotilho –, podemos falar em elementos antropológicos, biológicos, ecológicos (ou nos tradicionais “jurídicos, sociais, psicológicos, sociológicos”203)204. O exame deste último elemento – âmbito
normativo – ganhará importância quando o texto da norma fizer menção a elementos pertencentes a ciências não jurídicas e quando a construção normativa for aberta205 – vale dizer
que o texto, nestes casos, determinará apenas minimamente o intérprete, ao contrário dos dispositivos em que o “imperativo linguístico do texto é forte (ex.: prazos, definições, normas de organização e de competência)”206.
Canotilho foi muito preciso quanto atribuiu ao programa normativo a qualidade de duplo filtro ao âmbito normativo. Em primeiro lugar, serve como um filtro positivo (ou “função positiva”) – “significa que é ele que separa os factos com efeitos normativos dos factos que, por extravasarem desse programa, não pertencem ao sector ou domínio normativo”207. Em
segundo lugar, por partir a concretização do texto da norma (dados linguísticos), o programa normativo serve como um filtro negativo (ou “limite negativo do texto da norma”208). De todos
os elementos de concretização – que serão mais bem explorados adiante – aqueles ligados ao texto da norma prevalecem em caso de “embate” entre os diversos outros elementos209. Vale
dizer que “só os programas normativos que se consideram compatíveis com o texto da norma
199 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1218. 200 Ibid., p. 1219. 201 Ibid., p. 1219. 202 Ibid., p. 1219. 203 Ibid., p. 1219. 204 Ibid., p. 1219. 205 Ibid., p. 1219. 206 Ibid., p. 1220. 207 Ibid., p. 1220. 208 Ibid., p. 1220. 209 Ibid., p. 1220.
constitucional podem ser admitidos como resultados constitucionalmente aceitáveis derivados de interpretação do texto da norma”210-211.
Em síntese, a ideia de concretização – ou a metódica estruturante – pressupõe um novo conceito de norma jurídica, que deixe de compreendê-la como um “comando pronto”212 – que,
ainda nas palavras de Müller, traz o “risco de confundir norma e texto normativo”213. A Teoria
Estruturante214 reconhece, ao contrário, que a norma é formada pelo seu programa e âmbito
normativos. Incorpora o fático ao texto, com a complexidade que lhe é inerente – a norma é uma junção de elementos linguísticos e extralinguísticos. O texto é só o início do processo de concretização, embora tenha consequências relevantes para a compreensão deste processo. Disposições textuais podem, por exemplo, exprimir “várias normas conjuntamente”215;
“normas sem disposição” (geralmente quando se adota enunciados linguísticos abertos, caso em que “poderemos ter muitas vezes normas sem formulação ou enunciado linguístico”216-217);
mais de uma disposição pode gerar uma única norma.
Diante deste breve quadro é possível identificar outra superação teórica promovida pela ideia de concretização. Admiti-la como parte do processo de construção normativa nos opõe à velha separação entre o fato e a norma, cujas bases estão firmadas, também, na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. A inteligência do concreto – mesmo de forma hipotética – é essencial à compreensão do texto normativo218.
A separação entre o mundo dos fatos e o mundo das normas constitui, como se sabe, uma das bases da teoria de Kelsen (embora essa incomunicabilidade seja excluída ao menos quanto à efetividade mínima necessária para o reconhecimento normativo de uma nova Constituição e de um novo ordenamento jurídico). Daí a ideia de um “pós- positivismo”, representado, dentre outras Escolas, na da concretização, que pretende superar essa frágil separação219.
210 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1220.
211 Como bem aponta Canotilho, uma das grandes dificuldades da concretização advém do seu próprio ponto de partida: o texto da norma e a sua exigida densificação. Há no Direito Constitucional, sobretudo no tocante aos direitos fundamentais, a utilização de conceitos polissêmicos, por meio de enunciados linguísticos muitas vezes vagos, outras vezes inerente a valores, ou, por fim, relacionados à prognose – verificação de consequências futuras e até certo ponto incertas (Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit, p. 1217).
212 MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 187.
213 Ibid., p. 187.
214 Avançaremos mais nos aspectos desta teoria, mas no momento basta saber que ela contém, na sua essência, a base para a concretização das normas ambientais.
215 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1204. 216 Ibid., p. 1205.
217 Um exemplo dado por Canotilho é o “princípio do processo justo”.
218 TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 63.
Temos assim que o texto da Constituição, embora reconhecidamente o ponto de partida de todo processo interpretativo, não esgota as possibilidades hermenêuticas. Texto e norma, neste ponto, são conceitos absolutamente distintos. A norma constitucional somente será atingida por meio de um processo de concretização220, que vá beber na fonte do âmbito normativo. Com base nesta teoria, Müller critica a clássica associação da norma com o dever-
ser, pois esta noção parte do pressuposto de que a norma nada tem com o ser, ou o mundo fático. “Eu, então, abandonei o velho paradigma e comecei a elaborar, sempre com casos práticos, uma nova noção da norma jurídica: como uma noção composta (de ser e de dever-
ser, de campo normativo e campo factual, de dados linguísticos e dados reais [...]”221. Trata-se
portanto da incorporação de um modelo de norma jurídica por excelência dinâmico (que não é dado estaticamente pelo legislador) – a norma decorre de um processo de concretização, que vai do texto ao recorte da realidade delimitado pela norma222. A norma decorre de um processo
criativo223 do aplicador, não é preexistente, portanto a metódica estruturante, nas palavras de
Jouanjan é eminentemente impura, mostrando que a Teoria Pura de Kelsen encontra-se em verdadeiro colapso224.
Concretizar não significa aqui, portanto, à maneira do positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir silogisticamente e concluir. E também não, como no positivismo sistematizado da última fase de Kelsen, ‘individualizar’ uma norma jurídica genérica codificada na direção do caso individual ‘mais restrito’. Muito pelo contrário, ‘concretizar’ significa: produzir diante da provocação pelo caso de conflito social, que exige uma solução jurídica, a norma jurídica defensável para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado de Direito. Para tal fim existem dados de entrada – o caso e os ‘pertinentes´ textos de norma – e os meios de trabalho, sobre os quais ainda haveremos de falar225.