Exchanging Power?

É essencial a diferenciação entre texto normativo e norma jurídica para entendermos os limites e possibilidades competenciais da função jurisdicional e, deste modo, analisarmos se há invasão de competência na seara dos demais poderes.

O magistrado em seu mister de equacionar as demandas que lhes são propostas no caso concreto deve decidir, haja vista a proibição do non liquet; suas sentenças são verdadeiras e autênticas normas jurídicas pois foi resultado da interpretação dos enunciados normativos produzidos pelo legislador e publicados sob a forma das diversas espécies de diplomas legais, destarte, a norma jurídica é fruto de trabalho hermenêutico do magistrado tomando como base o teor literal do enunciado normativo para solucionar um caso concreto a ele apresentado.

FRIEDRICH MÜLLER entende o enunciado normativo como a “ponta do iceberg” na qual se baseará o intérprete para construir a norma adstrita aos limites da

demanda208. KELSEN elucidava que o texto normativo se apresenta como uma

“moldura” dotada de abertura semântica, portanto, acolhe diversas possibilidades

interpretativas209 a qual o intérprete julgador escolhe (ato de vontade) uma delas e cria a

norma jurídica individual e concreta que decidirá o caso proposto. Segundo FERRAZ JÚNIOR este ato de vontade do julgador está relacionado a um “eu quero” em

detrimento de um “eu sei”210.

Como supramencionado, há uma “textura aberta do direito” nas palavras de HERBERT HART que permite a possibilidade de inúmeras decisões diferentes sob o mesmo texto normativo, ou seja, há intensa produção de normas jurídicas baseadas em um único texto normativo, este entendido, na esteira do pensamento de ZAGREBELSKY, como ordenamento em potência com inúmeras possibilidades interpretativas encontrando limites apenas no caso em análise e nos sentidos autorizados pelo texto211.

Ao interpretar o texto normativo e escolher qual será a solução para o caso concreto dentre as diversas outras possibilidades, o julgador imprime sua vontade e ao

208 _{MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. São Paulo: Max Limonad,} 2000, p. 53.

209 _{KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. João Batista Machado (trad.) São Paulo: Martins Fontes,} 1985, p. 366.

210 _{FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.} São Paulo: Atlas, 2006, p. 261.

211 _{ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto constituzionale: i sistema dele fonti del diritto.} Torino: Utet, 1988, p. 69

fazê-lo produz a norma jurídica aplicável ao caso, deste modo, há inegável produção normativa no âmbito das decisões judiciais, são criadores do direito, pois toda interpretação tem um grau maior ou menor de criatividade.

Há o caráter criativo da interpretação, conforme preleciona EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA:

Toda decisión judicial (y esto puede aplicarse a la integridade del processo de aplicación del derecho, aunque no toda tenga la autoridad de la aplicación por el juez) se reproduce necesariamente en mayor o menor medida el proceso de creación o producción del derecho, que en toda interpretación judicial de una norma hay necesariamente una conformación valorativa de esta norma, que toda decisión judicial entraña una decisión originaria sobre el orden jurídico212.

Segundo EROS GRAU:“A interpretação do direito tem caráter construtivo – não meramente declaratório, pois – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, mediante a definição de uma

norma de decisão213.

CAPPELLETTI entende que substancialmente, a criatividade do legislador pode ser diferente apenas em quantidade, mas não em qualidade em relação ao do juiz; em suas palavras: “quanto à natureza, esses dois processos não são substancialmente distintos, pois ambos consistem em processos de criação do direito. O que separa um do

outro é o modo de criação do direito”214_.

É mister ventilar ainda que há situações paradigmáticas (exemplo dos hard cases) onde o modelo cognitivo-dedutivista simplesmente considerado não consegue resolver a controvérsia a contento na prolatação da decisão, haja vista encontrarem-se na área cinzenta dos termos. A interpretação e decisão judicial quando se depara com as áreas fronteiriças dos termos dota o Judiciário de um estranho poder, qual seja o de ultrapassar os limites subsuntivos lógico-formais e praticamente o impele a, em respeito ao non liquet, buscar fundamentar sua decisão na vagueza interpretativa dos princípios.

Neste caso não se pode falar em desrespeito ao texto de lei justamente pelo fato da falta de uma indicação clara e inequívoca. Situação diferente e que pode conduzir o

212 _{ENTERRÍA, Eduardo García de. Reflexiones sobre la ley y los princípios general es del derecho.} Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 21-22.

213 _{GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo:} Malheiros, 2002, p. 55.

214 _{CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Trad.) Porto Alegre:} SAFE, 1999, p. 26.

juiz a uma decisão controversa e questionável seria quando, deparado com um caso concreto donde há um mandamento legal claro, definido e unívoco, o julgador desconsidera a literalidade do texto na decisão do caso, pois entende que, em nome da equidade, a aplicação da lei seria dura demais, em outras palavras, não se trata de um hard case que torne o caso de difícil solução legal, mas está diante de um caso de difícil solução axiológica, caso opte por não aplicar a dura lex neste caso, seria acusado de julgar contra legem.

RUIZ PÉREZ entende que os magistrados não conduzem e nem devem conduzir o jogo sociopolítico posto que a eles cabe a aplicação do direito vigente. Não seria de responsabilidade dos magistrados modificar a realidade política ao entenderem que deva ser modificada, posto que tal mister é da responsabilidade dos demais poderes, Legislativo e Executivo, caberia, na visão de PÉREZ, ao Judiciário, a administração da

justiça separada da política e imparcial215.

Neste sentido, o texto normativo (enunciado) é da competência do Poder Legislativo, o qual deve nortear a atuação judicial que cria, com a decisão (sentença, acórdão, decisão interlocutória), norma jurídica.

1.10 Teoria do Perfeccionismo, Teoria do Minimalismo judicial e do