Escalating the ‘ore wars’: Arresting Stern Hu and the breakdown of price

Os três poderes são, na visão de HANS KELSEN, jurídicos e políticos, quando assevera: “não existe nenhum órgão da comunidade ao qual o Direito não deixe pelo menos certo grau de arbítrio no exercício de sua função e, portanto, nenhum órgão que

não seja uma entidade jurídica e, ao mesmo tempo, política”51.

A Constituição brasileira enumera e reparte as competências tanto em relação às entidades federativas, quanto aos poderes por ela constituídos. A defesa da própria Constituição e do Estado repousam em competência comum aos três poderes, cabendo a todos a guarda de seus ditames. Logo, em tese, não há que se falar em hierarquia ou supremacia de um poder em detrimento do outro, mas em complementaridade dentro das atuações de cada um em caráter típico e atípico.

Assim, quando é realizada uma política pública de saúde pelo Poder Executivo, ou quando determinada norma de eficácia limitada é enfim implementada por legislação infraconstitucional (atuação do Poder Legislativo) que lhe dê plena eficácia, ou mesmo quando do controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário, a Constituição Federal está sendo respeitada e concretizada pela ação de todos. Nesse sentido CRISTINA QUEIROZ discorre que “a teoria da interpretação constitucional inclui necessariamente os três poderes de governo – legislativo, executivo e judicial – num processo de diálogo e cooperação quanto à determinação do significado do texto constitucional”52.

50 _{SCHIMITT, Karl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza, 2001, p. 119.}

51 _{KELSEN, Hans. O que é justiça?: A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Luís Carlos} Borges (Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 371.

52 _{QUEIROZ, Cristina. Interpretação constitucional e poder judicial. Coimbra: Coimbra Editora, 2000,} p. 1.

O Estado Constitucional vincula a atuação de todos os poderes no sentido de ser a Constituição uma norma suprema que submete todas as outras, inclusive a atuação política.

Deve-se advertir, entretanto, que a ideia de uma Constituição dirigente no sentido de ser uma cartilha que deva ser concretizada literalmente pelos poderes da República não nos parece a melhor maneira de garantir sua supremacia, haja vista as mudanças sociais e as necessidades (i)mediatas e, por vezes imprevista, do Estado obrigar a adoção de medidas pelas quais deva-se promover a chamada mutação constitucional, qual seja uma interpretação diferente daquela realizada até o momento.

Em outras palavras, o atuar dos poderes está adstrito ao estabelecido na Constituição, mas não deve olvidar as circunstâncias nas quais seus ditames serão concretizados para que não haja prejuízo maior para o Estado e, consequentemente, à toda a sociedade. Neste sentido, KELSEN confirma essa assertiva ao expor: “(...) por mais ampla que possa ser a esfera de arbítrio concedida como exercida por um órgão da comunidade jurídica apenas se executada dentro da esfera do arbítrio conferida ao órgão

pelo Direito, isto é, se a função estiver em conformidade com o Direito”53.

A simples inércia do Poder Legislativo não pode ser caracterizada como desídia em todas as situações, haja vista ser o silêncio e a ausência também formas de decisão política. A não concessão de medicamentos para enfermidades raras pode ser visto como decisão política, face à escassez de recursos, de privilegiar tratamentos que beneficiem uma grande parcela da sociedade. Tal inércia não pode ser considerada desidiosa e não caberia ao Judiciário imiscuir-se nesta questão sem a precedência de um diálogo interinstitucional.

Veja-se o caso das concessões de aposentadoria. A Constituição pode estabelecer regras de aposentadoria – as quais foram concebidas em momento histórico diverso e sem o Estado encontrar-se imerso em uma grave crise econômica – que se fossem seguidas no momento atual comprometeriam as contas públicas a ponto de inviabilizar o pagamento dos benefícios de todos. Neste caso, caberá uma intervenção legislativa extraordinária – fruto do Poder Constituinte Derivado - e a necessária alteração da Constituição. No caso de demora nesta prestação legislativa e caso existisse demanda judicial no sentido da obtenção de aposentadoria nos moldes constitucionais, a

53 _{KELSEN, Hans. O que é justiça?: A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Luís Carlos} Borges (Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 372.

decisão judicial deveria considerar as possibilidades financeiras do Estado e as razões apresentadas pelos demais poderes e não desconsiderar a situação fática.

Logo, parte da doutrina que faz a crítica a um Poder Legislativo ineficiente e desidioso pela existência de lacunas e inércias, é a mesma que defende um Poder Judiciário legitimado a penetrar em salvaguarda ao texto constitucional. Parece-nos, entretanto, desarrazoado e simplista tal defesa, pois não considera as filigranas e sutilezas do debate político não albergadas pela prestação jurisdicional. JORGE PEREIRA DA SILVA diferencia os conceitos de omissão relevante juridicamente e seu conceito naturalístico, desta forma ventila que a falta de norma incidente sobre determinada matéria ou mesmo a inércia do legislativo não pode ser confundida com a

omissão legislativa54, portanto, não trata-se apenas de não fazer, mas de um não fazer

algo devido que diferencia o conceito natural do conceito jurídico de omissão; na seara constitucional quando há inércia na obrigatoriedade de produção legislativa entende-se tal omissão como um não atuar devido ou mesmo um não atuar completamente o devido quando a ação legislativa é insuficiente55.

BLANCO DE MORAIS entende que “existe inconstitucionalidade por omissão quando um órgão público se abstém de editar um acto, cuja prática é exigida pela

Constituição, pelo que a inércia do decisor viola um dever constitucional de agir”56_.

JORGE MIRANDA caracteriza a omissão violadora da Constituição “sempre que, mandando a norma reguladora de certa relação ou situação praticar certo acto ou certa atividade nas condições que estabelece, o destinatário não o faça, não o faça nos termos exigidos, não o faça em tempo útil, e a esse comportamento se liguem conseqüências

mais ou menos adequadas”57.

Em outro caso, imagine-se a necessidade de se realizar uma ampla reforma política. As grandes reformas com abrangência erga omnes devem ser realizadas por órgãos políticos por natureza como os parlamentos e audiências públicas com a ampla participação dos diversos atores sociais. A demora no procedimento precedente a uma grande reforma é visto como salutar no sentido de amadurecimento e oportunidade em debater as mais intrincadas situações e buscar, mediante o consenso, as melhores

54 _{SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões legislativas.} Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 11.

55 _{CLÈVE, Clemerson. A Fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 222-223.

56 _{MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: Garantia da Constituição e Controle da} Constitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 136.

57 _{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p.} 292.

alternativas. No Brasil, a reforma política começou no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) cujas decisões foram corroboradas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), referimo-nos às normas de fidelidade partidária que foram definidas pelo STF sem base legal nem constitucional.

O Judiciário é chamado a decidir, e suas decisões possuem conteúdo político,

haja vista ser a jurisdição uma das faces do poder político58, pois falar de um poder do

Estado que não seja político é um contrasenso59, mas decide com base na Constituição e

nos limites preestabelecidos no texto constitucional, não podendo ir além daquilo fixado a priori no referido texto.

Igualmente no que tange a decisão de mérito, esta cabe ao Poder Executivo o qual fora constituído para administrar a res pública e decidir sobre a condução de ações políticas mais convenientes e oportunas. Não cabe ao Judiciário adentrar nesta discussão sob pena de redefinir pela via jurisprudencial as competências estabelecidas pelo Poder

Constituinte Originário e instituir deste modo um “terceiro turno da constituinte”60.