5.4 Implications of economic interdependence in the 2000s
5.4.1 Ability of the two to use economic pressure
Na origem do constitucionalismo ou mesmo na adoção precípua da teoria da separação dos poderes não se cogitava que os magistrados assumissem a função legislativa nos moldes verificados na atualidade e mesmo defendido por boa parcela da doutrina.
CASTANHEIRA NEVES, comentando o acórdão nº 810/93 do Tribunal Constitucional Português, o qual declarou a inconstitucionalidade parcial da força obrigatória geral dos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, entende existir dois tipos de assentos, quais sejam: a) assentos integrativos e b) assentos interpretativos. Em relação ao primeiro, presta-se a colmatar lacunas do sistema e cria a
norma correspondente para a seguir aplicá-la ao caso concreto184.
O assento interpretativo, por seu turno, fixa uma das várias interpretações possíveis da lei. O referido autor português esclarece a natureza jurídica dos assentos, chamados por ele de “instituto perturbadoramente problemático”. Há pelo menos três correntes doutrinárias, a saber: a) seriam os assentos atos de natureza legislativa, na
doutrina de GOMES CANOTILHO185, MENEZES CORDEIRO186 e CASTANHEIRA
NEVES187; b) como atos de natureza jurisdicional, tese defendida por MARCELO
183 ADEODATO, João Maurício Leitão. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando Direitos: 15 anos da Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 96.
184 NEVES, António Castanheira. O problema da constitucionalidade dos “assentos” – comentário ao Acórdão n. 810/93 do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
185 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
186 CORDEIRO, António Menezes. Da inconstitucionalidade da revogação dos assentos. In: MIRANDA, Jorge (org.). perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
187 NEVES, António Castanheira. O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos Supremos Tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983.
REBELO DE SOUSA188, JORGE MIRANDA189 e OLIVEIRA ASCENSÃO190 ou c)
como de natureza administrativa, segundo MARCELO CAETANO191.
Independentemente das diferenças doutrinárias acerca da natureza jurídica dos assentos, que no Brasil seriam os acórdãos, percebe-se que a criação da norma jurídica não é monopólio do Poder Legislativo, sendo de seu mister precípuo a lei em sentido formal, mas que não esgota as possibilidades de criação do direito pelos demais poderes.
No Brasil, a produção de leis em sentido material não é exclusividade do Poder Legislativo. A Constituição Federal brasileira de 1988 manteve a delegação no processo legislativo assentado no artigo 59, inciso IV e no artigo 68, adotando a concepção de legislação controlada, conforme o artigo 68, parágrafo 1º e incisos I, II e III. Não obstante tais previsões urge ventilar ainda acerca de outros instrumentos para a celeridade legislativa sob a competência do Presidente da República, quais sejam a legislação de urgência em projetos de sua iniciativa (artigo 64, parágrafos 1º e 2º) e as medidas provisórias, com força de lei e aplicabilidade imediata, prevista no artigo 62.
É cediço que os atos do Estado envolvem diversas funções, havendo entre elas
zonas cinzentas192. A divisão das funções entre órgãos separados não apresenta uma
linha que marque separação absoluta ou intransponível, ou seja, não existe monopólio entre os poderes do Estado e as funções que exercem e considerando o princípio da unidade do direito, também o Judiciário pode produzir atos de natureza equiparada aos materialmente legislativos, sem prejuízo à separação dos poderes ou desvirtuamento de sua função típica alicerçada constitucionalmente.
Deve-se ventilar, entretanto, que a atuação judicial obrigatoriamente estará cingida aos limites de uma atividade tipicamente jurisdicional. Caso a decisão seja inseparavelmente associada a uma escolha política esta deverá ser prolatada dentro dos limites impostos pela Constituição quando da repartição de competências entre os poderes do Estado, não estando autorizado o Poder Judiciário, sob nenhum pretexto, avançar em termos competenciais onde o constituinte originário não quis fazê-lo.
188 SOUSA, Marcelo Rebelo de. O valor jurídico do acto inconstitucional. Lisboa: Gráfica Portuguesa, 1988.
189 MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 196.
190 ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito – introdução e teoria geral: uma perspectiva luso- brasileira. Coimbra: Almedina, 1995.
191 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. 1. Coimbra: Almedina, 1980, p. 123. 192 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1990.
EUGENIO RAUL ZAFFARONI classifica três funções “manifestas” do Poder
Judiciário: a) solucionar conflitos de interesses193; b) a função de autogoverno, haja
vista a competência dos tribunais para se organizarem; c) controle constitucional das leis194.
Verifica-se, neste sentido, a existência da normatividade jurídica, segundo o que as normas podem ter origem legal ou origem judicial. CALMON DE PASSOS entende que: “falar-se em decisão de tribunal superior sem força vinculante é incidir-se em
contradição manisfesta”195.
Ao desenvolvimento judicial da unidade do direito e à correspondente competência criativa dos tribunais convencionou-se denominar função supletiva, a qual poderá ser exercida sem que haja usurpação de funções ou violação à separação de poderes sempre que um trato metodológico do direito como ciência sistemática estiver presente196.
Por esta razão, o maior ou menor grau de criatividade não deve ser confundido com a total liberdade do intérprete. Na lição de CAPPELLETTI: “o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos”197.
Poderíamos ventilar como “vínculo”, a necessidade de motivação e fundamentação de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, por exemplo.
Neste sentido, tenha a atividade criativa dos juízes natureza jurisdicional ou natureza legislativa em sentido material, em nada ficam prejudicados os princípios constitucionais nem há riscos à existência equilibrada de um Estado Democrático de Direito, desde que a atividade permaneça intra jus.
Não há prejuízos à separação dos poderes que a jurisprudência se antecipe à lei
em sentido formal, fato que não é raro nos diversos ordenamentos jurídicos198. A
193 O que de per si não é exclusivo do Poder Judiciário haja vista os outros Poderes fazerem o mesmo e até os particulares através da mediação e arbitragem.
194 ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. Juarez Tavares (Trad.). São Paulo: RT, 1995.
195 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Súmula Vinculante. In: Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público (IBDP), nº 9, Janeiro/Fevereiro/Março, 2007, Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 12 de agosto de 2012.
196Cf: LARENZ, karl. Metodologia da Ciência do Direito. José Lamego (Trad.). Lisboa: Fundação Caloustre Gulberkian, 1997.
197 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Trad.) Porto Alegre: SAFE, 1999.
198 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 35 discorre que: “Por um lado verifica-se que, apesar dos amplos poderes decisórios do juiz ao nível da própria criação do
diferença entre a função criativa do direito realizada pelo Legislativo e pelo Judiciário é explicada por CAPPELLETTI como uma questão de grau, haja vista que a função jurisdicional é balizada pelas leis ordinárias e pelos precedentes judiciários, pelos princípios gerais do direito arraigados na consciência jurídica universal e pelas práticas dos tribunais além dos balizamentos da ciência jurídica e das proposições jurídicas (Rechtsatz), em que tudo isso é mais detalhado e em maior quantidade que as balizas da função legislativa, que são as normas constitucionais e as decisões de jurisdição constitucional.
KELSEN observa que:
Cada grau de ordem jurídica constitui, pois, ao mesmo tempo, uma produção de direito com respeito ao grau inferior e uma reprodução do direito com respeito ao grau superior. A ideia de regularidade se aplica a cada grau, na medida em que é aplicação ou reprodução do direito. Porque a regularidade nada mais é que a relação de correspondência de um grau inferior com um grau superior da ordem jurídica.Não é apenas na relação entre os atos de execução material e as normas individuais – decisão administrativa e sentença – ou também entre esses atos de execução material e as normas legais ou regulamentos gerais que podem ser postuladas a regularidade e as garantias técnicas apropriadas para assegurá-la, mas também nas relações entre o decreto e a lei, entre a lei e a Constituição, assim, as garantias da legalidade dos decretos e da constitucionalidade das leis são concebíveis quanto às garantias de regularidade dos atos jurídicos individuais199.
O direito é construído, pois, mediante sua aplicação em sucessivas cadeias de regras com maior ou menor generalidade e concretude. Portanto, quando o juiz aplica a norma geral e abstrata produz norma jurídica que nada mais são que normas individuais e concretas, à exceção das “sentenças normativas” emanadas da Justiça do Trabalho e o efeito vinculante que possuem as súmulas vinculantes, bem como as decisões vinculantes exaradas no controle concentrado de constitucionalidade. Nestes casos, há produção de norma geral e abstrata pelo Poder Judiciário.
Direito, não há uma vinculação a precedentes jurisprudenciais, nem, em regra geral, às anteriores decisões dos tribunais superiores. Em conseqüência, a actividade jurisdicional escapa, em princípio, a qualquer subordinação ao princípio da igualdade na aplicação do Direito. A coroar tudo isto, refira-se o princípio da irresponsabilidade do juiz. Em boa verdade, admitir como válida esta última hipótese, significaria proclamar como divisa do Estado de Direito a seguinte ideia: todos os poderes públicos constituídos são iguais, porém, o poder judicial é mais igual do que os outros”.
199 KELSEN, Hans. A Jurisdição Constitucional. Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria Ermantina Galvão (Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 2003.
Os juízes criam direito, mas esta criação deve estar adstrita aos limites impostos nas normas gerais e abstratas de produção típica do Poder Legislativo, deste modo não há violação à tripartição dos poderes.
Esclarece MARCELO REBELO DE SOUSA que:
Entre a tradição francesa, avessa ao controlo por órgãos não políticos, e que viria a convolar-se, por efeito de factores múltiplos, no modelo europeu continental da verfassungsgerichtsbarkeit, e a linhagem da judicial review da common law, ou de parte significativa desta família, foi toda uma diversidade de origens, de inspirações e de práticas, estas só confluentes a partir do final da Segunda Grande Guerra. Confluência esta que admite o papel criador de Direito da justiça constitucional, sem com isso necessariamente conferir a toda a justiça constitucional ou mesmo à generalidade das situações quer uma feição de criação originária, quer sobretudo o exercício de qualquer função legiferante200.
O conteúdo da norma jurídica criada na decisão judicial no caso concreto deve guardar correspondência com o conteúdo da norma contida na lei de forma abstrata. Tanto a função legislativa quanto a função jurisdicional são formas de criação de normas jurídicas. Não é outro o entendimento de CAPPELLETTI:
O legislador se depara com limites substanciais usualmente menos frequentes e menos precisos que aqueles com os quais, em regra,se depara o juiz: do ponto de vista substancial, ora em exame, a criatividade do legislador pode ser, em suma, quantitativamente, mas não qualitativamente diversa da do juiz (...) Ambos constituem processos de criação do direito201.
FAZZALARI adverte que “la tentazione di "creare" fingendo d’"interpretare" si fàpiù forte nei periodidi ‘crisis del diritto’"202, precisamente o que se vivencia no Brasil, qual seja o arraigado pensamento de ineficiência e inércia dos demais Poderes.
Podemos afirmar que a atividade legislativa é uma primeira redução dos ordenamentos possíveis, cabendo à função jurisdicional continuar o procedimento de redução da complexidade do sistema jurídico, explicitando o alcance e o significado da
norma objetiva no caso concreto visando à concretização da norma203.
200 SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimação da justiça constitucional e composição dos tribunais constitucionais. In: X Aniversário do Tribunal Constitucional. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030214.html?impressao1. Acesso em 27.04.2010.
201 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Trad.) Porto Alegre: SAFE, 1999.
202FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6ª ed. Padova: Cedam, 2001, p. 403.
203 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Gustavo Bayer (Trad.). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 168.
BLANCO DE MORAIS, enfrentando o tema discorre que: “Conceder ao juiz um livre e irrefreado poder interpretativo da Constituição objectivamente e da lei, que lhe permita dizer o que a Constituição objectivamente não diz, e ser, a ‘boca’ e das suas convicções subjectivas erigidas a parâmetros constitucionais, constituiria um livre trânsito para a violação do princípio da separação dos poderes e do princípio
democrático-representativo”204.
Na doutrina de NIKLAS LUHMANN, a criação legislativa é uma primeira generalização normativa e a diferenciação técnica operada pelos aplicadores do direito é a generalização secundária vazada na decisão judicial.
Esta criação judicial não deixa de possuir generalidade que “reside na normatividade da expectativa assim gerada: na generalização que transcende os momentos (e dessa forma, os casos). Todo aspecto normativo de uma generalização jurídica tem, portanto, que pretender sua generalização, implicando que casos iguais
serão decididos da mesma forma”205.
A atividade criativa, seja pela função jurisdicional, seja pela função legislativa, delimita o sentido da norma, num processo de densificação dos princípios gerais de direito, culminando com a construção de uma norma jurídica pela sua concretização,
perfazendo o trânsito do direito objetivo para o direito subjetivo206.
A atividade criativa efetivada pelo desenvolvimento jurisdicional do direito vale- se de uma metódica estruturante, que nas palavras de FRIEDRICH MÜLLER: “analisa as questões da implementação interpretante e concretizante de normas em situações
decisórias determinadas pelo caso”207.
204 MORAIS, Carlos Blanco de. As Sentenças com Efeitos Aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de. (Coord.) As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional: Estudos Luso-brasileiros de Direito Público. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 102.
205 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Gustavo Bayer (Trad.). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p.34-35.
206 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. João Batista Machado (Trad.). São Paulo: Martins Fontes, 1999.
207 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Peter Naumann (Trad.). Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 57.