A rigidez da teoria da culpa cedeu lugar à teoria do risco. Isso porque a responsabilidade baseada somente na culpa é insuficiente para responder às necessidades da atualidade. Na área de
produção de bens, por exemplo, pode-se elencar a elevação do ritmo de trabalho, a precarização do ambiente do trabalho sem condições de exercê-lo com respeito à saúde do trabalhador, a alta competição entre trabalhadores na gestão por competitividade, entre outros.
Assim, a responsabilidade subjetiva não responde com eficácia, à realidade imposta pelo desenvolvimento. Em muitos casos, porém, torna-se impossível ao autor da ação provar a culpa ou dolo do agente causador do dano*.
Neste sentido a indagação de Sílvio Rodrigues é exemplar: Como poderá o viajante que caiu do trem demonstrar que os empregados da estrada foram
negligentes em fechar as portas do vagão ao sair o comboio da última estação? Alvino Lima, jurisconsulto, comenta: Os problemas da responsabilidade são tão-somente os problemas de reparação de perdas. O dano e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas devem emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manterem incólumes os interesses em jogo, cujo equilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites da responsabilidade subjetiva.
Há casos, inclusive, em que não se pode partir do pressuposto de que há uma relação de igualdade entre as partes, como presume a teoria subjetiva.
*Na mesma linha de raciocínio,
vários autores nos apresentam com clareza as razões pelas quais a teoria da culpa apresenta-se inadequada para atender ao anseio
do ressarcimento de dano
produzido sem o ato voluntário do
seu autor. Para buscar maiores
referências, pesquisar na internet: http://www.juslaboral.net/2009/01/a
s-teorias-da-culpa-e-do-risco- nos.html
Existem casos em que uma parte não se enquadra neste perfil, onde uma é portadora de hipossuficiência, como é o caso dos trabalhadores diante do empregador. Nesse caso, a aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade, vinculada à comprovação do dano, torna-se ineficiente. Das próprias condições da relação entre estas partes, observa-se que os trabalhadores ficam impossibilitados de demonstrar a culpa, posto que quem têm o controle da fabricação e da administração do processo produtivo é o empregador.
Nesse passo, na evolução do Direito, os inconvenientes da rígida teoria da
culpa (responsabilidade subjetiva) passa a ser substituído pela teoria do risco
(responsabilidade objetiva). A teoria do risco representa uma evolução da responsabilidade civil e baseia-se no fundamento de que a pessoa que cria o risco deve arcar com a reparação dos danos que sua atividade pode causar a outrem.
Assim, a reparação do dano não dependerá da prova da culpa do agente, sendo suficiente que se evidencie o nexo de causalidade entre a ação danosa e o prejuízo advindo. Vários foram os motivos que levaram a essa tendência em matéria de responsabilidade civil: o crescente número de vítimas sofrendo as conseqüências das atividades do homem; o desequilíbrio flagrante entre "criadores de risco" poderosos e suas vítimas; os princípios de eqüidade que se revoltavam contra essa fatalidade jurídica de se impor à vítima inocente, não criadora do fato; e o peso excessivo do dano muitas vezes decorrente da atividade exclusiva do agente.
4.8.1 Situações geradoras de danos morais trabalhistas
• Controles visuais: a utilização desses equipamentos de controle, limitada ao processo de produção, mantém a dignidade e intimidade do empregado, assim é inadmissível sua instalação em áreas de descanso e uso exclusivo do empregado (como banheiros).
• Controles auditivos: limitar-se também ao processo produtivo, embora o uso de internet e de e-mail sejam passíveis de verificação por parte do empregador; se há permissão para o seu uso em assuntos particulares, desde que não interfira nas atividades regulares e lícitas, deve ser respeitada a intimidade do trabalhador.
• Fiscalização direta e constante: aquele que passa do simples acompanhamento da atividade laboral pode atingir a moral do trabalhador, com rigor excessivo, lesando a dignidade humana.
• Aspectos extralaborais: não é autorizado ao empregador proceder a investigações na vida privada do empregado, como o relacionamento familiar, como usa seu tempo de lazer*, além de utilizar tais informações como critérios para promoções ou demissões. Do mesmo modo, são abolidas práticas de discriminação ou limitação por sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, além de uso de testes de gravidez. Com respeito a hábitos de alcoolismo e ingestão ou uso de drogas estabelecem justa causa quando interferem na prestação de serviços e desde que possam causar prejuízos à empresa, aos colegas e/ou a si próprio no exercício da profissão.
No entanto, o fato de que as pessoas têm colocado detalhes de suas vidas pessoais nos sites de relacionamento, isso facilita que empregadores e colegas tomem conhecimento dos hábitos de vida, interesses e outras condições de vida do empregado ou dos candidatos a emprego e que se utilizem de tais dados a partir dos processos de seleção.
• AIDS: exemplifica a questão das doenças, já que apesar da possibilidade de controle não há ainda cura. O empregador não pode fazer exigência no sentido de realização de exame para detecção do vírus da AIDS.
• Assédio sexual: solicitação de favores sexuais por via de manifestações verbais ou físicas. Ocorre que a possibilidade da existência do assédio sexual entre diferentes níveis hierárquicos levam a determinar escolhas de promoção. Assim tanto o empregador quanto o empregado são passíveis de sofrer o assédio.
• Rebaixamento funcional: alterações unilaterais do contrato no sentido da transferência do empregado, para o exercício de atividades de caráter inferior a anterior são vedadas pela lei. Fato que leva o empregado a uma situação vergonhosa, com sua honra e dignidade afetadas.
• Listas negras: divulgação de listas de empregados considerados inconvenientes para contratações.
• Informações desabonadoras ou inverídicas: informações e referências sobre ex-funcionários devem ficar restritas aos fatos relativos à vida profissional.
Para que exista direito à reparação, é essencial que se prove que o agente fez algo que não lhe era permitido, causando dano. Sabe-se que o dano moral afeta aspectos íntimos do ser humano e, sendo assim não há necessidade de provar o sentimento de ofensa, humilhação ou similares. O que se exige é a prova, documental ou testemunhal, da ação lesiva.
O fato é que as pessoas são ligadas às conseqüências dos atos que praticam através da responsabilidade, sendo que estas conseqüências podem ser positivas ou negativas. Quando a conduta de alguém, pessoa física ou pessoa jurídica, causa um resultado negativo, um prejuízo ou um dano, este não pode ficar irreparado.
Neste momento eu questiono: um empregado que sai de uma empresa, como é o caso de um dos relatos que ouvi, depois de mais de 25 anos de casa e sai sozinho e no mais absoluto silêncio, sem ninguém que o acompanhe até o portão de Entrada e Saída, sem nada em mãos, além das chaves de seu carro, pode sentir-se injuriado? Pois a injúria não é uma questão de subjetividade e não precisa ser comprovada, somente testemunhada? São muitas as pessoas que assim se vão...