Um dos temas que há muito aflige o direito processual é a possibilidade – ou não – da elaboração de uma teoria geral do processo. A relevância de tratá-lo neste trabalho reside no fato de que os doutrinadores, ao enfrentá-lo, abordam a questão da unidade estrutural do processo. Ou seja, antes mesmo de decidir sobre o cabimento ou necessidade de uma teoria geral do processo, a questão da unidade é enfrentada pelos doutrinadores. E o resultado da análise dessa questão é um dos pontos de partida da tese que se pretende apresentar.
Pois bem. Neste tema, parte da doutrina defende a existência de uma unidade essencial no direito processual, que seria compatível com os vários setores ou ramos do processo (penal, civil, trabalhista...). Esta unidade teria por objeto as instituições processuais e os elementos estruturantes válidos em todos esses ramos, como organização judicial, competência, regras gerais dos procedimentos, entre outros. Sustenta-se que o direito processual é único, como função estatal, bem como são comuns os seus princípios fundamentais, em todos os ramos.304 O processo é considerado uma instituição comum. Esta corrente é denominada de autonomista (unitarista ou unificadora) e defende, portanto, a existência de uma teoria geral do processo.
Nessa trilha, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco afirmam que, como expressão da una jurisdição estatal305, o direito
304 RÚA, Angelina Ferreyra de la; OPL, Cristina González de la Vega de. Teoría general del processo.
Córdoba: Advocatus, 2003. p. 26.
305 Nesse sentido, sobre a unidade da jurisdição, ensina Aroca: “La jurisdicción, como potestad dimanante de la
soberanía del Estado, es necesariamente única; es imposible conceptualmente que un Estado tenga más de una jurisdicción. Sin embargo, tradicionalmente se ha venido hablando de la jurisdicción civil, de la penal, etc.”.
processual também é uno, como um sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. Ensinam que a grande divisão entre civil e penal decorre de exigências pragmáticas relacionadas à natureza das normas substanciais que têm por objeto. Destacam que no direito comparado vários países tratam em diploma único o processo, como Suécia, Panamá e Honduras. Assim, diante do tratamento constitucional e da identidade comum de institutos, defendem a elaboração de uma teoria geral do processo.306
Ainda, os citados autores advertem que essa “unidade estrutural” do direito processual não significa afastar a existência de diferenças entre os ramos. Entretanto, aduzem que muitas das diferenças que se aponta baseiam-se na diferenciação entre interesse público (processo penal) e privado (processo civil), o que praticamente desaparece quando se trata de comparar o processo penal com o processo civil “inquisitivo”, que trata de direitos indisponíveis, e, por outro lado, quando se compara o processo civil com os casos de ação penal privada.307
Por fim, os autores propõem a existência de um “processo constitucional”308
, que deveria pautar todos os ramos.
No mesmo sentido, Vicente Greco Filho defende a possibilidade de uma teoria geral do processo, uma vez que o direito processual como um todo teria sua estruturação básica na Constituição Federal. O autor ressalta as peculiaridades decorrentes do direito material, salientando que é tarefa do estudioso descobrir o que é comum a todos os ramos e que irá compor a teoria geral. Por fim, Grecco Filho destaca que o reconhecimento da possibilidade de existência de uma teoria geral do processo, ao contrário de enfraquecê-lo, realça a sua autonomia, reconhecendo que no processo há algo puramente processual, independente da relação de direito material.309
Por sua vez, há autores que defendem o contrário, ou seja, por várias razões, sustentam a impossibilidade de uma teoria geral do processo. Nesse horizonte, Ovídio Baptista e Fábio Gomes filiam-se à teoria dualista (diversificadora). Em síntese, afirmam que os argumentos utilizados pelos doutrinadores que defendem uma teoria unitária do direito processual podem
(AROCA, Juan Montero. Introduccion al derecho procesal. Jurisdicción, acción y proceso. Madrid: Tecnos, 1976. p. 28). Para o autor, confunde-se jurisdição com manifestação da jurisdição em cada ramo processual.
306 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 54.
307 Ibid., p. 55.
308 Após destacarem a importância do tratamento constitucional do processo, salientam os autores: “É por isso
que os estudos constitucionais sobre o processo podem ser apontados entre as características mais salientes da atual fase científica do direito processual: Cappelletti, Denti, Vigoriti, Comoglio, Augusto Mario Morello, Roberto Berizonce, Buzaid, José Francisco Marques, Kazuo Watanabe são apenas alguns entre os nomes que vêm se destacando na análise do denominado processo constitucional. Seguem a esteira dos pensamentos pioneiros de Goldschimit, Calamandrei, Couture e Liebman [...]”. Ibid., p. 85.
ser assim sintetizados: origem comum do processo penal e civil; a unidade da jurisdição; a identidade de institutos comuns; a referência constitucional apenas ao processo, sem divisão. Contra esses argumentos, sustentam: a origem comum não impede que a ciência do direito evolua, como ocorreu; embora comum, a jurisdição possui diversidade diante dos objetos a que se refere; os institutos que se afirmam comuns, na verdade, possuem diferenças substanciais dependendo do objeto.310
Assim, os autores salientam que não existem elementos similares suficientes que justifiquem a elaboração de uma teoria geral que os tenha por objeto. Entretanto, embora entendam que não existe similitude suficiente para a construção de uma teoria unitária do processo, Ovídio e Fábio reconhecem que todos os ramos do direito processual constituem uma “vasta unidade”.311
Registre-se, mais uma vez, que a constatação desta circunstância, dessa incontroversa unidade do processo, é muito importante para os objetivos da presente pesquisa, pois é o ponto de partida para o aprofundamento da proposta em um nível paradigmático, como unidade fundamental.
Outra denominação conferida àqueles que não admitem uma teoria geral do processo é a corrente diversificadora, uma vez que leva em conta a “diversidade” do direito material tratado. Veja-se que os adeptos desse posicionamento não controvertem acerca da existência de vocabulário e instituições similares entre direito processual civil ou penal. Entretanto, afirmam que essa identidade, em muitos casos, é apenas aparente, limitando-se ao funcionamento interno das regras jurídico-processuais, não sendo válidas, por exemplo, para a estrutura dos atos processuais, suas consequências jurídicas, eficácia ou nulidade, entre outras situações.312 Afirmam que diante da diversidade das “normas de fundo” (direito penal, civil etc.), o tratamento conjunto conduz a erros conceituais e confusões, muitas vezes gerando
310 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 37-38. Importante registrar a seguinte passagem: “[...] Quanto às noções afins de vários institutos, trata-se intrinsecamente de mera aparência. Curiosamente, é com base nos ensinamentos contidos em uma das últimas obras de Carnelutti – um dos grandes defensores da teoria unitária – que Fernando Luso Soares afirma ocultar ‘tal aparência de similitudes o real de uma grande diferença’. A ideia de defesa, no âmbito civil, está desvinculada da exigência de um defensor vigilante e não desidioso, que no processo penal constitui causa de anulação; ao contrário, pois os arts. 300 e 302 do CPC legitimam a situação da vantagem, por parte do autor, ante as eventuais falhas da defesa do réu. A noção de coisa julgada no processo penal não pode ser compreendida de forma rígida como é tratada no âmbito civil, pois o espectro da revisão criminal é praticamente ilimitado, além de não haver prazo (arts. 621 e 622 do CPP), ao contrário da ação rescisória (arts. 485 e 495 do CPC). De igual modo quanto aos recursos, pois que em sede processual civil não se compreenderia a viabilidade de um novo julgamento apenas em razão da gravidade da consequência, para o réu, do resultado do julgamento; já o réu condenado no processo penal a uma pena igual ou superior a 20(vinte) anos terá direito, tão-só em razão disso, a um novo julgamento, pleiteando-o através do protesto por novo júri (art. 607 do CPP)”. (Ibid., p. 39). Registre-se que o comentário acima tem por base o CPC de 1973, bem como que o instituto do protesto por novo júri foi excluído do direito brasileiro através da reforma de 2008.
311 Ibid., p. 40.
312 RÚA, Angelina Ferreyra de la; OPL, Cristina González de la Vega de. Teoría general del processo.
construções inúteis que mais escondem que explicam. Registram que o direito processual penal muito tem sofrido com a transmissão de institutos do direito processual civil313.
Em réplica, os autonomistas sustentam que a diferenciação é equivocada. Como já exposto, em relação à alegada diferença de caráter privado (processo civil) e público (processo penal), não se explica quando se considera as questões de família tratadas pelo direito civil, onde existe claro objeto de interesse público. Da mesma forma, o posicionamento dos sujeitos, diferente nos vários ramos, é próprio da caracterização de cada um.314
Em síntese, os argumentos lançados não tratariam de elementos essenciais do processo, mas de elementos secundários, decorrentes das peculiaridades do direito de fundo.
A teoria geral do processo teria como conteúdo a definição de conceitos lógico- jurídicos dos institutos fundamentais do processo, aplicáveis a todos os ramos, o que não impediria que cada ramo processual tivesse suas peculiaridades. Não existem dois conceitos de jurisdição, embora ela seja exercida de forma diferente no processo penal e no processo civil.315 Da mesma forma, não há como pensar o paradigma democrático – que deve ser considerado sempre pelo intérprete – de forma diferente.
Omar A. Benabentos afirma que a distinta natureza dos conflitos tratados pelo direito processual não afeta o seu objeto do conhecimento e nem prejudica o desenvolvimento de uma teoria geral do processo. Buscando afastar argumentos contrários, na linha do que já foi acima mencionado, o autor lembra que o conflito pode ter claro interesse público, como é o caso do processo penal, e terminar por institutos que se pretendia – mas não são – típicos de um direito privado, como a composição. Em sentido oposto, em diversas legislações, o interesse da vítima ou a reparação do dano obsta o interesse público, impedindo o prosseguimento do processo penal.316
No caso do Brasil, os exemplos de Benabentos podem ser verificados no Juizado Especial Criminal, onde existe “composição cível” entre vítima e réu (autor do fato), e a “transação penal” (acordo) encerra o processo.
Essa discussão é antiga. Carnelutti (1960) trata do tema a partir de um olhar peculiar. Recorda do tratamento desigual dispensado ao processo em razão da natureza do direito material de fundo, conferindo ao processo civil uma falsa superioridade:
¿No es verdad que, en el fondo, comparado con el del proceso penal, es el ambiente mismo del proceso civil el que da una impresión de superioridad?
313 RÚA, Angelina Ferreyra de la; OPL, Cristina González de la Vega de. Teoría general del processo.
Córdoba: Advocatus, 2003. p. 28.
314 Ibid., p. 28-29.
315 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: Juspodium, 2009. v. 1, p. 21-22. 316 BENABENTOS, Omar Abel. Teoría general del processo 1. Rosário, AR: Librería Juris, 2002. p. 95.
Escrituras cuidadosas, discusiones reposadas y, sobre todo, por lo menos aparentemente, personas exquisitas; el proceso penal, en cambio, inquieto, bullicioso, turbulento, hasta sucio, es un poco la corte de los milagros en el palacio de justicia. En una palabra, el reino de los andrajosos. Por la otra, si no el de los ricos, por lo menos el de los acomodados. ¿Qué ha de extrañar, pues, si al gobierno de éste, y no al de aquél, aspiran los mejores técnicos y a su estudio los más prometedores científicos?317
Sem dúvida, essa “impressão de superioridade” contribui para reforçar a pretensão de afastamento dos ramos. Após longa análise do que, à época, estava sendo proposto pela doutrina americana, ou seja, uma teoria geral do processo, Carnelutti ensina:
La conclusión de estas reflexiones es que una teoría general del proceso no podrá construirse más que con la colaboración perfectamente paritaria de los trabajadores de los dos campos y, por tanto, con la renuncia de la ciencia procesal civil a cualquier derecho de primogenitura. Dejando las razones, poco honorables para la humanidad, de su adelanto frente a la hermana, la mayoridad determina obligaciones más que derechos hacia la juventud; y la primera obligación de los civilistas a propósito de teoría general es la de la revisión de sus dogmas para adaptarlos a comprender un dato, del cual tan sólo una mitad y no la más importante, se contiene dentro de las fronteras del proceso civil.318
Conclui-se que a controvérsia apresentada, embora antiga, ainda parece longe de terminar. Na obra Teoria, história e processo, Marco Félix Jobim trata a matéria em capítulo específico, focando o tema no direito brasileiro319.
O que deve ficar bem claro, e este é o ponto que interessa para os limites do presente trabalho, é a incontroversa unidade fundamental do processo (ainda que, para alguns, esta unidade não seja suficiente para a construção de uma teoria geral). É a afirmação dessa unidade fundamental uma das bases da tese que se propõe, conduzindo a que se investigue e demonstre como se constitui esta unidade fundamental em nível filosófico (legados entregues pela tradição – superação de paradigmas), e em que se constitui (conteúdo – quais legados foram entregues), bem como as consequências dessa unidade para o fenômeno jurídico. Esta unidade reside naquilo que a tradição entregou em relação ao processo e que não pode ser desconsiderado na compreensão, independentemente do direito material objeto do processo.
A partir do lugar de fala do presente trabalho, a unidade do processo decorre do compartilhamento dos elementos filosóficos e constitucionais entregues pela tradição, ou seja,
317 CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: Libraria El Foro, 1960. p. 18. 318 Ibid., p. 50.
319 JOBIM, Marco Félix. Teoria, história e processo: com referência ao CPC/2015. Porto Alegre: Livraria do
é composta pelos paradigmas atuais que se referem ao processo. Assim, independentemente do ramo do direito processual, todos estes elementos compõem o processo.
A proposta apresentada considera o processo, em sua unidade fundamental decorrente dos paradigmas herdados, como condição de possibilidade para a compreensão, na linha trabalhada pela Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck, a partir dos aportes da filosofia hermenêutica de Heidegger e da hermenêutica filosófica de Gadamer. O afastamento de qualquer elemento que compõe essa unidade fundamental conduzirá a uma inadequada compreensão.
3.3 O QUE É O PROCESSO? EVOLUÇÃO DA CONCEPÇÃO PRIVADA PARA A JURISDIÇÃO PÚBLICA
Ao adentrar no estudo de um tema, é de fundamental importância dominar os conceitos apresentados pela doutrina sobre a matéria. No caso, apresentar o que foi doutrinariamente construído para o processo não é apenas importante, mas fundamental. Não se deve apenas estudar os conceitos históricos, mas também analisar a suficiência deles. Ou seja, os conceitos eminentemente jurídicos (ou de ciência jurídica) de processo são suficientes para que se compreenda adequadamente o fenômeno? A resposta negativa levará à conclusão de que um novo modo de visualizar o processo faz-se necessário.
Diversos doutrinadores e escolas teóricas procuraram esclarecer o conceito e a natureza do processo. Afinal, o que é o processo?
Ovídio Baptista e Fábio Gomes definem o processo como uma relação processual, constituída entre o juiz e as partes, integrada por uma série de atos, tendo por objeto a prestação jurisdicional e como causa a vedação da autotutela. Segundo os autores, a obra de Bülow é o marco da autonomia do direito processual diante de qualquer outro ramo da ciência jurídica, uma vez que possui objeto próprio, a tutela jurisdicional. Diante de sua autonomia, o direito processual vale por si, inclusive quando não sirva à realização do direito material. Ovídio e Fábio ainda advertem que é descabida a identificação entre direito material e direito privado (ou com um direito não processual). Salientam que da relação processual muitas vezes surge uma relação que pode ser objeto de outro processo, como na ação rescisória, e que deverá ser tratada como relação jurídica de direito material320. No presente estudo, será proposto que o próprio processo pode ser considerado direito material da parte.
320 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista
Em outra obra, o processualista gaúcho refere-se ao processo como “avançar, caminhar em direção a um fim”, destacando que ele “envolve a ideia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado”. Ainda, destaca a universalidade do que se chama processo, aduzindo que “nem só no direito ou nas ciências sociais existem processos. Também na química as transformações da matéria se dão através de um processo; e na biologia costuma-se falar em processo digestivo, processo de crescimento dos seres vivos etc.” Lembra o autor que, no direito, processo está vinculado à ideia de processo judicial, como atividade voltada para a obtenção da tutela jurídica estatal321.
Ainda que reafirmando o caráter instrumental do processo, o autor mexicano Francisco José Contreras Vaca destaca o caráter de unidade fundamental do processo com princípios retores que o unificam, inclusive em relação aos diversos países.322
Nessa coordenada, Rosemiro Pereira Leal apresenta o processo com foco na constitucionalidade e destaca o caráter universal dos paradigmas que atuam no processo. Aduz Leal que “o processo como instituição constitucionalizadora e constitucionalizada de direitos também se oferece, no Estado de direito democrático, por garantia teórica de seus conteúdos paradigmáticos”323. Trata-se de importante afirmação para o presente trabalho, como será demonstrado logo mais.
Conforme referido, durante a história várias escolas procuram definir a natureza do processo, objetivando a sua correta conceitualização, sendo importante conhecê-las.