Er det blitt økt risikoatferd når det gjelder hiv/aids?

A prostituição no Brasil sofreu impactos semelhantes aos do cenário internacional, quando se trata da legislação. Neste capítulo queremos delinear os entendimentos legais sobre questões polêmicas na sociedade ao longo da história como bigamia, adultério, rapto, estupro, ultraje público ao pudor e lenocínio. Por entender a prostituição como um exercício profissional, também consideramos necessária a análise dos crimes contra a liberdade de trabalho.

Gabriela Leite, citada por Guimarães (2005), afirma que há uma dicotomia social em relação à prostituição, segundo a qual, ao mesmo tempo em que a sociedade reconhece a prostituição como uma fonte de comércio importante, ela castiga as(os) profissionais por ganharem dinheiro com a atividade sexual. Esse contexto, segundo ela, dificulta a organização da categoria para reivindicar direitos civis e políticos, além da segurança profissional. Essas ideias opostas e recorrentes acerca da prostituição facilitam a exploração profissional. Enfim, essa contradição é percebida até mesmo na legislação brasileira, que inclui a prostituição no catálogo brasileiro de ocupações, mas institui, no código penal brasileiro, penas para quem, por exemplo, favorece e/ou mantém casas de prostituição, confirmando a dicotomia discutida por Gabriela Leite em sua entrevista a Guimarães (2005).

Para entender melhor esta dicotomia faremos um perfil histórico do pensamento legal sobre o corpo e sexualidade nos Códigos Penais brasileiros (CP) que já vigoraram no Brasil Império (1830), logo após a proclamação da república (1890) e na sua reformulação em 1940. O código penal de 1940 ainda permanece vigente no Brasil em 2013, com muitas reformulações.

Retomando ao ideal do casamento e da família discutido no capítulo 1, percebemos a necessidade de iniciar essa reflexão analisando a perspectiva legal sobre os crimes contra o casamento, devido ao argumento utilizado para coibir a prostituição baseado no resgate ao ideal de família, que se inicia com o casamento. Os códigos penais de 1830 e 1890 criminalizavam a cerimônia realizada ilegalmente, tanto o eclesiástico quanto o casal eram passíveis de punição. A manutenção desta ideia é percebida claramente desde o século XIX. Ainda no século XXI, há a preocupação do Estado em criminalizar a bigamia. Em todos os códigos penais vigentes no Brasil, os casamentos concomitantes são sumariamente proibidos. Porém, a possibilidade legal de separação/desquite só foi citada no código civil de 1916, conforme o artigo 317 transcrito abaixo:

Art.317: ação de desquite só pode ser fundamentada em algum dos seguintes motivos:

I- Adultério;

II- Tentativa de morte; III- Servicia ou injúria grave;

IV- Abandono voluntário durante anos seguidos.

(BRASIL, 19164).

A necessidade de proteger os direitos civis do casamento tem o objetivo de proteção do patrimônio familiar. O casamento não relevava questões sentimentais ou de afinidade, elas estavam em segundo plano. A família e sua transgeracionalidade deveriam ser protegidas pelo Estado. Logo, qualquer ameaça a essa instituição social deveria ser criminalizada.

Desta forma percebemos que a criminalização do adultério é retaliação ao ato que abala e traz ameaça grave a manutenção da família tradicional, por colocar em risco a ideia do casamento indissolúvel. O posicionamento legal sobre o adultério expõe o desequilíbrio entre os gêneros deixando a punição específica para a mulher, pois ela respondia criminalmente por isso, independente de quantas vezes ocorreu o adultério. Enquanto para o homem, somente a continuidade do adultério, com a manutenção da “amante” em outra casa, poderia configurar em crime de adultério (o que, na prática, configura em bigamia).

Nos tempos do Brasil Império, eram criminalmente acusadas as mulheres casadas que cometessem adultério e os homens que tivessem uma “concubina” ou as chamadas “teúdas e manteúdas”. Naquela época somente a parte ofendida poderia dar queixa pelo crime de adultério. Contudo, se o ofendido(a) consentisse com o adultério em qualquer tempo não seria mais passível de denúncia. Uma observação válida é a de que só se poderia apresentar queixa quando os dois “adúlteros” fossem entregues vivos à justiça. Desta forma, vale citar o artigo 253 do código penal de 1830.

Art. 253. A accusação por adulterio deverá ser intentada conjunctamente contra a mulher, e o homem, com quem ella tiver commettido o crime, se fôr vivo; e um não poderá ser condemnado sem o outro. (Código Penal de 1830).

Com a Proclamação República, o código penal de 1890 expandiu as criminalizações sobre o adultério, atribuindo a mesma pena para o co-réu adúltero. O mesmo código previa extinção do crime quando havia consentimento do ofendido ou reconciliação do casal. Neste mesmo código era previsto que somente o flagrante do adultério ou documentos escritos serviriam para comprovar o ato e a participação do co-réu a fim de levá-lo à responsabilidade penal do delito.

Somente em 1940 houve a extinção da referência homem ou mulher na lei de adultério. O código destaca as previsões para quando há “desquite” ou morte de um dos cônjuges; nestes casos, a pena para adultério não é aplicada. É importante registrar o incômodo despertado quando fazemos a referência a morte como punição para o adultério. Neste caso sentimos a necessidade de resgatar o poder arbitrário de propriedade do corpo e da pessoa quando se realiza o casamento. Ao remeter este momento histórico, lembramos do poder do marido em dispor da vida da mulher quando esta o traía e, para limpar a sua honra, ele a mata sob a justificativa de “lavar sua honra com sangue”.

Percebemos que as leis sobre o adultério no Brasil Império e na república eram, na maioria das vezes, desprezadas para que houvesse conivência com esta prática homicida. Por isso, o código penal de 1940 explícita que, para denúncia de adultério, o cônjuge acusado deve estar vivo. Contudo o avanço social e cultural levou a justiça brasileira e o poder legislativo a constatar que o adultério era um ato imoral e não criminoso, logo, não havia necessidade de prever o adultério no código penal. Desta forma, o artigo de adultério foi integralmente revogado do código penal em 2005, com a lei 11.106/2005.

Numa outra tentativa de preservar este ideal da construção e manutenção da família, o crime de rapto também foi uma das preocupações dos legisladores para desestimular a fuga para casamentos não autorizados. Em 1830, no Brasil Império, a previsão penal estava explícita somente quando havia o rapto para fim libidinoso, por meio de violência (pena de 2 a 10 anos). Havia uma proteção às vítimas menores de 17 anos, que poderiam ser aliciadas à fuga por meio de promessas. Essa prática era comum na época, já que os casamentos aconteciam quando ambos eram muito jovens, com faixa etária de 13 a 15 anos. (DEL PRIORE, 2011)

Em 1890 era previsto o rapto para fim libidinoso de mulher honesta, usando ou não violência. Era considerado rapto presumido quando a vítima tinha até 16 anos. A pena era reduzida se a vítima fosse restituída à família. Se o delito fosse cometido por pessoa casada, eclesiástico, empregado doméstico, se ascendente, irmão/cunhado, tutor, curador ou qualquer autoridade, o raptor deve sustentar a ofendida e, se houver, casamento extinguia-se o crime.

No código penal de 1940 a preocupação permaneceu, mas numa escala bem mais amena. A partir deste momento, só o rapto com violência era considerado crime e ficou restrito a menores entre 14 e 21 anos. Somente em 2005 a lei de rapto foi revogada, uma vez que houve entendimento legal da diferenciação entre rapto e sequestro.

Considerando a constatação do ato sexual mediante violência, o estupro sempre esteve previsto nos códigos penais brasileiros. Ele sempre foi entendido como crime grave e é uma

questão legal que, atualmente, é classificado como crime hediondo. Contudo, o código penal de 1830, definia o estupro como ‘deflorar virgem menor de 16 anos ou cópula carnal por violência’. Se fosse estupro de mulher honesta, a pena era prisão de 3 a 12 anos, se prostituta, a pena variava de 1 mês a 2 anos. Segundo este código, em qualquer um dos casos, se o réu se casasse com a vítima a pena era extinta. É importante ressaltar a degradação da prostituta, cujo estupro implicava em uma pena máxima para o agressor de um ano abaixo da pena mínima prevista para estupro contra mulher honesta. Esse crime, especialmente no período imperial, não costumava ser denunciado e, quando isso acontecia, o crime era de difícil punição. Pela literatura da época, que ressaltava o perfil social do império, percebe-se que a denúncia de uma prostituta não seria acolhida pelas forças policiais e judiciais.

Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.

Por violencia entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcoticos.

(BRASIL,1890).

O código penal de 1890 considerava ambos os sexos para o estupro. Se a vítima fosse uma mulher honesta, a pena era de até 6 anos. Se fosse pessoa pública ou prostituta, a pena variava de 6 meses a 2 anos. Nesse caso percebemos a consolidação do preconceito para pessoas que não necessariamente eram prostitutas(os), mas que eram “mal vistas” pela sociedade republicana como atores, escritores, músicos e demais influenciadores sociais que, muitas vezes, eram entendidos como subversivos à moral e aos bons costumes.

O código penal de 1940 reclassifica o estupro em quatro situações diferentes da relação sexual com violência ou fraude sendo elas: estupro (quando há relação sexual com violência), o atentado violento ao pudor (quando há violência, mas não há relação sexual com penetração vaginal), posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude (induzir, mediante fraude, a consentir com o ato). Para menores, o Estado ainda se preocupava com a sedução de mulher virgem entre 14 e 18 anos, contudo, apresenta pela primeira vez a corrupção de menores como indução à prática sexual e/ou colocar o menor como expectador de ato libidinoso.

Cabe explicitar que o estupro, a princípio, se tornou a única preocupação penal com a violência contra a criança. O código penal de 1940 foi o primeiro a registrar preocupação com o contato sexual precoce da criança porque, até então, o Estado não tinha assumido essa

proteção. Mas não iremos nos aprofundar nessa discussão por este público não ser objeto deste estudo.

Atualizações e expansões sobre o tema somente ocorreram em 2001, quando foi incluído um artigo sobre abuso sexual, criminalizando o uso do poder hierárquico para obter vantagem sexual. Esta lei oficializou a criminalização do uso do poder de pessoas que não são da família para persuadir pessoas a ter ou fazer ato sexual. Em 2009, o código incluiu a possibilidade de estupro para ambos os casos e aumentou a pena máxima para 10 anos. A pena se agrava se a vítima for menor e se o estuprador empregar grave ameaça. A mesma lei revogou o atentado violento ao pudor, atentado violento ao pudor mediante fraude e sedução. A lei 12.015/2009 agravou todos esses atos à penalidade de estupro. Isto fez com que o agressor tivesse uma pena mais severa e trouxe mais respeito à vítima, não expondo-a a atenuantes, cujo ato causava traumas na vítima pela impunidade do agressor e a subentendida responsabilisação da vítima pela violência sofrida. A lei também esmiuçou a questão da corrupção de menores, incluiu o estupro a vulnerável e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual infantil.

Os artigos 218 e 218-A tratam da prática sexual na presença de menores, mesmo que estes não participem diretamente do ato sexual. Tais preocupações legais são pertinentes, principalmente com a pena incumbida ao delito do artigo 218-B, que trata do favorecimento de prostituição ou qualquer outra forma de exploração de menores, para evitar a exploração sexual de adolescentes vulneráveis à situações de risco social e que ainda não demonstram condições legais de responder por si próprios e por seus atos civis/legais.

Os artigos 213 (estupro), 214 (atentado violento ao pudor), 216 (atentado ao pudor mediante fraude) e 216-A (assédio sexual) do código de 1940, que definem e tratam dos crimes de estupro, atentado violento ao pudor e assédio sexual, protegem a figura da mulher honesta e muitas vezes deixam de lado situações de violência explícita sofridas por prostitutas(os) no exercício de seu trabalho. Geralmente, esses artigos não trazem beneficio prático à(o) prostituta(os), devido ao estigma atribuído a essas profissionais que “vendem o produto que gerou a violência cometida” e, por isso, não precisariam ser protegidos.

Fortalecendo esta perspectiva os códigos penais que vigoraram ou vigoram no Brasil sempre demonstraram preocupação sobre a sexualidade e o ultraje público ao pudor. Punições estavam presentes em dois dos códigos penais brasileiros. Em 1890, o capítulo V (do ultraje público ao pudor) explicitava a definição desse crime no artigo 282:

Art. 282. Offender os bons costumes com exhibições impudicas, actos ou gestos obscenos, attentatorios do pudor, praticados em logar público ou frequentado pelo público, e que, sem offensa á honestidade individual de pessoa, ultrajam e escandalisam a sociedade: Pena – de prisão cellular por um a seis mezes. (BRASIL, 1890).

Já o código penal de 1940 dividiu o ultraje público ao pudor em: 1- ato obsceno; e 2- escrito e objeto obsceno. A lei ainda é vigente, contudo, é de difícil de ter aplicação. Podemos dizer que a lei não é mais usual já que objetos considerados obscenos podem ser encontrados em bancas de revistas e lojas especializadas (sex shops). O artigo 247 do mesmo Código Penal trata do abandono intelectual, que criminaliza o adulto que não impede o menor de frequentar lugares e ter acesso a conteúdos que possam deturpar seus preceitos morais e facilitem a libertinagem sexual.

Um dos pontos centrais deste trabalho é a liberdade sexual, pois todo raciocínio sócio histórico trazido nesta dissertação exibe as nuances que compõem esta perspectiva repressora que marginaliza o exercício sexual. A questão do ultraje público ao pudor reprime a exposição da sexualidade, deixando “in loco” o que pode e o que não pode ser exposto ou feito para o exercício da sexualidade.

Após 70 anos, o Código Penal brasileiro vigente apresenta alguns artigos que estão diretamente correlacionados à prostituição. Tais leis vão de encontro umas às outras, no que tratam de alguns direitos e garantias fundamentais da constituição brasileira, e que visam proteger a liberdade individual. Contudo, leis no código penal privam a(o) prostituta(o) de exercer sua atividade fim, a partir do momento que criminaliza praticamente tudo o que circunda essa profissão. As punições previstas em lei para os que agenciam e/ou facilitam o exercício profissional do sexo estão explicitadas no Código Penal, especialmente no Título VI, que trata dos crimes contra a dignidade sexual.

O referido título traz algumas questões nos artigos que não são aplicadas a adultos e que criminalizam um mercado socialmente aceito há décadas em nosso país, como os artigos 233 e 234, que definem os crimes de ato, escrito e objeto obsceno. Tais artigos tratam de uma questão tão subjetiva que, se não houver uma interpretação cautelosa, podem gerar a combatida censura para pessoas que não necessariamente exercem a prostituição, mas que são consumidores do mercado do sexo em sua indústria impressa, filmográfica e até mesmo nos sex shops. Tal entendimento entra na ressalva prevista no art. 5º, inciso VIII, que prevê a liberdade filosófica, salvo aqueles que não se submeterem às alternativas legais.

Art.5º VIII - Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Neste inciso destacamos a liberdade filosófica das pessoas que não cometem crime para ter maior liberdade sexual. Como há necessidade de limitações, a fim de proteger os inimputáveis, a alternativa é permitir o acesso a esses produtos somente à pessoas com maioridade penal e, nas lojas, bancas de revista, livrarias e locadoras, deixar tal material em lugares discretos, onde somente o público autorizado pode ter acesso.

Desta forma, é necessário questionar a diferença entre o ultraje público ao pudor, que é a liberdade pessoal de ter acesso a conteúdo sexual/erótico, e aqueles que são julgados incapazes de avaliar se o acesso à informação/conteúdo é adequada ou não. Muitas vezes há ideia de que o acesso a tais informações, somadas a desestrutura familiar, levam pessoas a serem vítimas de exploração sexual. Por isso, o estado precisaria proteger seus cidadãos da prática do lenocínio.

A princípio, o termo lenocínio não estava previsto no código penal do Brasil Império de 1830. Mas o código republicano de 1890 foi o primeiro a manifestar a visão abolicionista que a lei brasileira adota até hoje, criando um capítulo para esta prática dentro do título VIII, que trata dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor, conforme transcrito abaixo:

CAPÍTULO III DO LENOCINIO

Art. 277. Excitar, favorecer, ou facilitar a prostituição de alguem para satisfazer desejos deshonestos ou paixões lascivas de outrem:

Pena – de prisão cellular por um a dous annos.

Paragrapho unico. Si este crime for commettido por ascendente em relação á descendente, por tutor, curador ou pessoa encarregada da educação ou guarda de algum menor com relação a este; pelo marido com relação á sua propria mulher:

Pena – de prisão cellular por dous a quatro annos.

Além desta pena, e da de interdicção em que incorrerão, se imporá mais: Ao pae e mãe a perda de todos os direitos que a lei lhe concede sobre a pessoa e bens do descendente prostituido;

Ao tutor ou curador, a immediata destituição desse munus;

A pessoa encarregada da educação do menor, a privação do direito de ensinar, dirigir ou ter parte em qualquer estabelecimento de instrucção e educação;

Ao marido, a perda do poder marital, tendo logar a acção criminal, que prescreverá em tres mezes, por queixa contra elle dada sómente pela mulher. Art. 278. Induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou miseria, quer constragendo-as por intimidações ou ameaças, a empregarem-se no tratico da prostituição; prestar-lhes, por conta propria ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade, assistencia, habitação e auxilios para auferir, directa ou

indirectamente, lucros desta especulação: Penas – de prisão cellular por um a dous annos e multa de 500$ a 1:000$000.

Percebe-se que a punição legal para os adultos que induzem menores a se prostituir aumenta a pena em 2 anos, além da perda da guarda. Contudo, a punição ao marido que prostitui a esposa é modesta; neste caso, só ela pode fazer a denúncia, ressaltando que, na época, o crime prescrevia em 3 meses. Esta perspectiva corrobora com a ideia de posse da pessoa, uma vez que se está casado. Mesmo com a abolição de escravatura, a mulher ainda pertence ao seu marido. Por esta questão de pertencimento, o Estado se mobiliza para manter o poder sobre o exercício sexual do cidadãos, eximindo-os da libertinagem que prejudica a manutenção do Estado, conforme discutido no capítulo 1.

Por isso, a estruturação da criminalização da profissão se deu no código penal brasileiro de 1940. Nele foi aprovada a punição para “mediação para servir a lascívia de outrem”, o “favorecimento da prostituição”, o “rufianismo” (cafetinagem) e o “tráfico de mulheres”. Vale ressaltar que nem nesse código e nem nos códigos anteriores foi exposta uma definição legal sobre o que é considerado prostituição.

A especificidade do tema amplia os crimes previstos em 1890 nos artigos art. 277 e 278 supracitados, e prevê punição para os que estimularem a mobilidade de pessoas para esse fim (independentemente se houve ou não fraude, violência ou ameaça).

Como descrito no capítulo 2 sobre as reflexões das organizações internacionais sobre o tráfico de seres humanos, estes artigos buscam acolher as demandas legais sugeridas pela ONU, por meio do protocolo adicional relativo à Prevenção, Repressão e Punição de Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e crianças, ratificado pelo poder legislativo brasileiro no decreto 5.017/2004.

Somente em 2005 houve discretas modificações em alguns artigos do Título VI (dos crimes contra os costumes) em seus capítulos II e VI (dos crime sexuais contra vulnerável e do lenocínio e do tráfico de pessoas para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual), especialmente no artigo 227 (mediação a servir a lasciva de outrem). Com as modificações o artigo passa a criminalizar descendentes e companheiro, não sendo mais obrigatória a instituição civil do casamento.

Mais uma vez se percebe que a modificação da lei liberta a/o profissional da perspectiva vitimizadora e a/o cercea de sua capacidade de decisão, mesmo que seja legalmente responsável por seus atos e decisões. O Código Penal brasileiro (BRASIL, 1940) apresenta a mulher como uma figura vítima de crimes e que precisa de proteção, principalmente nos crimes relacionados à sexualidade, como estupro, sedução e rapto, desde

que essa mulher atenda ao estereótipo de honestidade, que delega à lei o papel protetor da sexualidade feminina frente ao homem ninfomaníaco que não respeita seu recato. Os crimes contra os costumes englobam a moral atribuída aos hábitos de vida e condutas sexuais