Enquestes

A caracterização da acessibilidade e locomoção das pessoas com necessidades especiais como direitos humanos, também, encontra respaldo na teoria dos princípios ou modelo de três níveis preconizada por Alexy (1997, p. 159)29_{, a qual} tem como eixo a proporcionalidade, mediante mecanismo de ponderação. Para isso, importa levar em conta que aqueles vieses de mobilidade são demandas que representam o mínimo existencial para que as referidas pessoas vivam com dignidade.

A formulação dessa teoria parte da bifurcação das normas jurídicas em regras e princípios (ALEXY, 1993, p. 83)30.

29_{É o “modelo de regras/princípios/procedimento” apregoado pelo autor.}

30 _{O autor discorre sobre a teoria dos princípios, demonstrando a técnica da ponderação para solução de}

antagonismos entre aqueles, através da lei de colisões. Toma como base, para isso, a divisão de normas em princípios e regras.

Como se sabe, ambas as espécies de normas, apesar de terem em comum a enunciação de dever ser e de se valerem de expressões deônticas básicas de mandatos ou obrigações, permissões e proibições31, apresentam-se revestidas de profundas diferenciações. As regras ordenam as realizações nos limites do possível dentro do âmbito das possibilidades jurídicas e reais ou fáticas; os princípios ordenam as realizações na maior medida possível, na esfera das referidas possibilidades. As regras podem ser cumpridas ou não, devido ao seu caráter de definitivas, embora admitam cláusula de exceção; os princípios, ao contrário, são mandados de

otimização (têm caráter prima facie e o resultado da aplicação de um princípio em um

caso concreto não o torna definitivo para outro), porque podem ser cumpridos em diferentes graus, conquanto não admitam cláusula de exceção. As regras estão ligadas a uma dimensão de validez e, por isso, valem ou não juridicamente; os princípios estão ligados a uma dimensão de peso, donde a pressuposição de que sempre estão dotados de validez, isto é, sempre valem juridicamente. As regras são de nível

relativamente baixo de generalidade; os princípios se apresentam envoltos em grau de generalidade relativamente alto32.

A aplicação de uma ou outra dessas espécies de normas, quando surgem efeitos jurídicos contraditórios e incompatíveis entre si, ocasiona os fenômenos denominados por aquele jusfilósofo de conflito de regras e colisão de princípios (ALEXY, 1993, p. 88-100).

O primeiro desses fenômenos, o conflito de regras, pode ser equacionado através de duas soluções (ALEXY, 1993, p. 88-89). A primeira consiste no uso da

cláusula de exceção, que quebranta o rigor das normas, fazendo com que percam o

caráter de definitivas, em um caso concreto, embora sem serem excluídas do ordenamento jurídico. A outra solução consiste na declaração de invalidez de uma das normas, motivando sua exclusão do ordenamento jurídico, em favor da outra, mediante o uso de uma das seguintes hipóteses: a lei posterior derroga a anterior; a lei

especial derroga a geral; a importância das regras em conflito.

31 _{Alexy (1993, p. 52-53) se refere às expressões deônticas como modalidades básicas de mandato, proibição e}

permissão, exemplificando-as como “pode”, “proibido” e “devem”, utilizadas em enunciados normativos, nos quais se contêm normas.

No tocante à colisão de princípios, a solução encontra aporte na chamada “lei de colisão”, na qual se alberga a ponderação. Esta, partindo do pressuposto de que todos são sempre válidos e, por isso, não podem ser excluídos do ordenamento jurídico nem quebrantados por uma cláusula de exceção, se pauta nos mecanismos consistentes na precedência dos princípios colidentes e na verificação de qual dos interesses abstratamente da mesma hierarquia exsurge maior peso, em cada caso concreto, para identificação de qual dos aludidos princípios prevalece (ALEXY, 1993, p. 89-90).

Essa precedência se coloca sob a dicotomia de incondicionada e condicionada (ALEXY, 1993, p. 92). A primeira não exige condições para a aplicação dos princípios, os quais, por isso, não cedem um a outro, como ocorre nos casos concretos regulados por um só dos princípios e abrange os que, dentre estes, são considerados absolutos, no seu referimento aos direitos individuais ou aos bens coletivos. A segunda, ao inverso, exige o preenchimento de condições para haver prevalência de um princípio em face de outros, antagônicos, com os quais espreitam efeitos jurídicos reciprocamente contraditórios. Isso acontece porque um tem limitadas possibilidades jurídicas de cumprimento diante dos demais, daí serem considerados relativos, quando se referirem aos direitos individuais ou aos coletivos. Observa-se, todavia, que o princípio da dignidade da pessoa humana, sempre, tem precedência sobre os outros princípios.

Há, como explicita Alexy (1993, p. 111-115), conexão entre a teoria dos princípios e a máxima denominada de proporcionalidade, dividindo-se esta em três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. As duas primeiras dizem respeito aos princípios como mandatos de otimização, no que tange às possibilidades fáticas. Já a proporcionalidade em sentido estrito se inter- relaciona com os princípios enquanto mandatos de otimização, no concernente às

possibilidades jurídicas. Em torno dessa terceira máxima parcial gira o manejo da “lei de colisão”, como corolário da precitada teoria.

Os ensinamentos de Alexy encontram recepção na doutrina brasileira. A propósito, Sarmento (2002, p. 96-104), além de afirmar ser essencial o princípio da proporcionalidade para a ponderação de interesses, salienta que a estes se impõem

restrições arbitradas, mediante o emprego das três dimensões do referido princípio, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, para que se busque o equilíbrio entre os interesses em jogo. Em outras palavras, a restrição imposta a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro e a menor possível, de modo que haja a proteção do interesse contraposto, bem como o benefício logrado com a restrição a um interesse deve compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico. Consoante, por outro lado, se infere das lições de Canotilho (1992, p. 174), esse mecanismo é possível em decorrência da otimização como característica dos princípios, o que, portanto, enseja o “balanceamento de valores”, de acordo com os respectivos pesos, e a ponderação entre “princípios eventualmente conflitantes”.

A aplicação da mencionada teoria está relacionada à garantia de um mínimo