O direito de preferência na subscrição de novas ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição tem por objetivo conferir aos acionistas a preservação da posição acionária por eles detida no momento imediatamente anterior à emissão dos valores mobiliários, preservando seus direitos econômicos e políticos. Conforme aponta Modesto Carvalhosa:
Trata-se de faculdade legal reservada aos acionistas de subscreverem, com vantagem de ordem, novas ações emitidas pela companhia, mediante subscrição em dinheiro, bens ou direitos, nos limites correspondentes à posição acionária de que sejam titulares.300
Como direito essencial que é, não pode ser de forma alguma desconsiderado. O simples fato de ser titular de ações na data de corte determinada pela companhia é suficiente para configurar a possibilidade de seu exercício. Poderá, no entanto, ser renunciado no momento de seu exercício, ou seja, o acionista não fica obrigado a exercê-lo.
Como explica Ivo Waisberg,
trata-se de evolução legislativa que teve sua origem provável nos estatutos da Companhia das Índias no século XVIII. No Direito Brasileiro, embora não tenha sido positivado até 1940, sua vasta utilização estatutária pelas sociedades anônimas justificou sua inserção legislativa como um direito essencial dos acionistas no Decreto-Lei nº2.627/40, que regulamentou a sociedade por ações.301
Interessante notar, porém, que são poucas as legislações societárias mais avançadas que o impõe como um direito essencial, impassível de ser excluído ou modificado pelo estatuto; a própria legislação norte-americana não possui essa previsão legal302.
Vejamos o caso de um aumento de capital privado, aquele voltado para a base acionária da companhia, sem a entrada de novos recursos por meio de oferta pública. A sua mecânica está prevista no artigo 171 da Lei das S.A., onde fica claro de antemão que é necessário conferir a todos os acionistas da emissora o direito de subscrever novas ações a
300CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. v.3. São Paulo: Saraiva, 2009, p.569.
301 WAISBERG, Ivo. Direito de preferência na subscrição de ações. In: COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de direito
comercial. v.3: sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2015, p.207-208.
serem emitidas na proporção da participação acionária que eles detêm. Em relação às companhias que possuem somente ações ordinárias, a matemática é muito simples para se chegar nessa razão: divide-se o total de ações a serem emitidas pelo total de ações existentes; o resultado será a quantidade de ações que poderá ser subscrita para cada ação detida. No caso das companhias que possuem mais de uma espécie/classe de ações, é necessário verificar se o aumento será proporcional em relação às espécies/classes existentes ou não. Caso seja proporcional, os acionistas poderão subscrever ações na mesma proporção da espécie/classe que possuem (artigo 171, §1º, “a”) e o cálculo acima também deverá ser efetuado, mas voltado a cada espécie/classe. Se o aumento não for proporcional, a preferência será exercida sobre as espécies/classes detidas, e se estenderá às demais se aquelas forem insuficientes para assegurar a mesma proporção que os acionistas tinham antes do aumento (artigo 171, §1º, “b”). Se o aumento, por sua vez, for de espécie ou classe diversa das existentes, cada acionista terá preferência sobre todas as espécies/classes emitidas no aumento (artigo 171, §1º, “c”).
Uma vez aprovado o aumento de capital em assembleia geral extraordinária ou reunião do conselho de administração – a depender do que dispõe o estatuto social e da existência de capital autorizado –, a companhia deverá dar o prazo estabelecido no estatuto social, não inferior a 30 dias, para que os acionistas então se manifestem em relação à subscrição. Nesse período, pode também o acionista que não desejar participar do aumento de capital ceder seu direito de preferência a um terceiro – acionista ou não da companhia – de forma gratuita ou onerosa. Após o período para exercício do direito de preferência, se restarem ações não subscritas, a companhia poderá rateá-las entre os subscritores interessados ou vendê-las em bolsa.
O mesmo se aplica aos demais valores mobiliários mencionados, ou seja, após a aprovação societária relativa à emissão, deve ser concedido o prazo estatutário, não inferior a 30 dias, para que os acionistas subscrevam a debênture conversível, a parte beneficiária conversível ou o bônus de subscrição na proporção de sua participação no capital social. Se houver sobras, a mecânica será a mesma, podendo ser rateadas entre os interessados ou vendidas em bolsa. Vale destacar que não há que se falar em direito de preferência no momento da conversão da debênture ou da parte beneficiária em ação, ou do exercício do bônus de subscrição, os quais ocorrerão necessariamente por meio da realização de um aumento de capital, pois tal direito já foi concedido à base acionária no momento da aprovação da emissão dos valores mobiliários. O mesmo se aplica à outorga ou exercício de
opção de compra de ação. É exatamente isso o que determina o artigo 171, §3º, da Lei das S.A.
Contudo, importante mencionar que se estivermos tratando de um aumento de capital por meio de subscrição pública, ou seja, com a realização de uma oferta pública para a entrada de novos investidores, é possível a exclusão ou redução do prazo do direito de preferência nos termos do disposto no artigo 172 da Lei das S.A., desde que o estatuto social preveja expressamente essa possibilidade, bem como a existência de capital autorizado. Essa flexibilidade está, sem dúvida alguma, alinhada com a celeridade necessária para se realizar uma oferta pública.
A possibilidade de exclusão ou redução do prazo para o exercício do direito de preferência também é válida no caso de aumento de capital para permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos termos dos artigos 257 e 263 da Lei das S.A. Essa hipótese ocorre no contexto de uma oferta pública para aquisição do controle de companhia aberta, quando uma companhia deseja permutar ações de sua emissão – a serem emitidas no referido aumento de capital – por ações de outra companhia que lhe permitam, então, obter o seu controle. Ainda, o parágrafo único do artigo 172 da Lei das S.A. determina que o estatuto da companhia, ainda que fechada, pode excluir o direito de preferência para subscrição de ações nos termos de lei especial sobre incentivos fiscais.
Interessante destacar a opinião de Nelson Eizirik sobre o fato de o direito de preferência ser um direito essencial:
O direito de preferência para a subscrição de valores mobiliários negociados no mercado constitui um fator inibidor para o seu desenvolvimento, uma vez que reduz as possibilidades de novos investidores subscreverem os títulos e retarda o processo de capitalização das companhias.303
O direito de preferência não deve ser confundido com a preferência para a aquisição de ações. O primeiro é um direito essencial de todo e qualquer acionista e envolve uma relação direta entre o acionista e a companhia; o segundo advém da celebração de um acordo entre acionistas, o qual, se arquivado na sede da companhia, terá efeito perante terceiros. A respeito dessa diferenciação, Ivo Waisberg explica:
Embora o direito de preferência para subscrição de ações e o direito de preferência para a aquisição de ações devam ser observados pela companhia, obedecidos os requisitos legais e, no segundo caso, contratuais, não devem ser confundidos. O
primeiro, a preferência para a subscrição de ações, visa somente a manutenção da posição acionária, ao passo que o segundo, a preferência para a aquisição, intenta proteger tanto a economicidade contratualmente prevista quanto, ainda, a affectio
societatis.304
Pois bem, uma vez examinadas as principais características deste instituto, devemos nos ater à análise de como o exercício desse direito funciona no empréstimo de ações. Primeiro, vejamos o que ocorre no empréstimo de ações registrado no BTC. De acordo com a BM&FBOVESPA, há meios para que o doador exerça o direito de preferência:
O Investidor doador de Ativos deve comunicar à Câmara por meio de seu Agente de Custódia, dentro do prazo estabelecido, a intenção de exercer a subscrição de sua posição. Nessa hipótese, o Investidor tomador de Ativos terá as seguintes opções: a) repassar o direito de subscrição, quando for o caso, até D-3 da data limite de negociação dos direitos, ou b) de posse dos recursos financeiros fornecidos pelo Investidor doador, comprar o recibo de subscrição ou os Ativos correspondentes, a fim de entregá-los ao Investidor doador de Ativos. Os recursos referentes à subscrição serão debitados do Investidor doador de Ativos, por meio de seu representante, e repassados ao Investidor tomador de Ativos, por meio de seu representante, na mesma data da efetivação da subscrição no Serviço de Depositária da Câmara. O Investidor tomador de Ativos deverá, até o quarto dia útil seguinte à data da efetivação da subscrição, entregar o recibo de subscrição ou os Ativos correspondentes ao Investidor doador de Ativos. No caso de sobras de subscrição, aplica-se o mesmo procedimento de manifestação do Investidor doador de Ativos e disponibilização dos recursos, observando, ainda, o procedimento definido pelo Emissor do Ativo objeto do empréstimo.305 (grifos nossos).
Assim, desde que comunique o desejo de exercer o direito de preferência dentro do prazo, o doador poderá fazê-lo, observadas as hipóteses previstas acima. Já em relação ao contrato de empréstimo privado, também é possível que as partes estabeleçam entre si um mecanismo para que o doador venha a exercer o referido direito, do contrário ele terá sido transmitido ao tomador. Ainda, se houver renúncia do doador ao exercício deste direito, e o tomador – na qualidade de titular das ações emprestadas – decidir subscrever novas ações da companhia, as novas ações por ele subscritas não serão devolvidas ao doador ao término da operação, uma vez que resultariam de uma decisão de investimento do tomador às custas exclusivamente de seu dispêndio financeiro.
304 WAISBERG, Ivo. Direito de preferência na subscrição de ações. In: COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de direito
comercial. v.3: sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2015, p.220-221.
305 BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. Procedimentos Operacionais da Câmara de
Compensação, Liquidação e Gerenciamento de Riscos de Operações no Segmento Bovespa, e da Central Depositária de Ativos (Câmara de Ações). São Paulo: BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, 2015, p.95. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/servicos/emprestimo-de-ativos/emprestimo-de-ativos.aspx?idioma=pt- br. Acesso em: 10 nov.2015.