O direito à participação nos lucros é o que move o investimento dos acionistas no negócio empresarial. Se não fosse para auferir algum lucro em determinado período, qual seria a motivação do investidor para arriscar seu patrimônio em certa atividade econômica? Na verdade, a motivação do investidor vai além do lucro: o objetivo é obter a maior rentabilidade possível. Não é por acaso que o Código Civil dispõe, em seu artigo 981, que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” Como menciona Bruno Robert:
A concepção de que os frutos obtidos com a operação da sociedade devem ser revertidos aos seus sócios é intuitiva. Esses frutos pertencem aos doadores dos investimentos, financeiros e pessoais, que os geraram, e que se submeteram aos riscos de não obtê-lo. Assim, o lucro é entendido como o fruto gerado a partir do patrimônio investido pelos sócios e do empenho de seus esforços.272
Mais do que ser um interesse individual dos acionistas, a obtenção de lucro é a função econômica que move a própria empresa, e sua repartição é o que faz sentido tendo em vista terem os acionistas aportado o capital necessário para que a atividade empresarial fosse desenvolvida. Assim, a participação nos lucros da sociedade se enquadra como um dos direitos essenciais estabelecidos pela Lei das S.A. Desde o controlador até o minoritário detentor de uma única ação, todos possuem o direito de receber parte dos lucros que a
272 ROBERT, Bruno. Direito do acionista de participação nos resultados. In: COELHO, Fábio Ulhoa. Tratado de direito
sociedade produzir, afinal essa é a prerrogativa de se tornar sócio. Por isso, entende-se que é um direito subjetivo do acionista273.
Importante destacar que, quando se fala em direito à participação nos lucros, não devemos nos restringir apenas aos dividendos obrigatórios. Tanto os dividendos intermediários, os dividendos intercalares, quanto os juros sobre capital próprio são formas de dividir o resultado da companhia com os seus sócios.
A distribuição dos dividendos deve ser efetuada com base nas demonstrações financeiras da companhia e deve considerar o lucro líquido ajustado, ou seja, descontado o imposto de renda e demais participações conforme elencadas na Lei das S.A. Na hipótese de incompatibilidade com a situação financeira da companhia justificada pela administração e analisada pelo conselho fiscal (se instalado), a Lei das S.A. autoriza a não distribuição de dividendos aos seus acionistas274. Nesse caso, mesmo havendo lucro distribuível, podem os acionistas aprovar a sua retenção ou a sua destinação a uma reserva específica275.
De acordo com o artigo 202 da Lei das S.A., as companhias devem distribuir dividendos obrigatórios representativos da parcela de lucro que está prevista em seu estatuto ou, no caso de omissão, equivalente à metade do lucro líquido. No caso de alteração estatutária desta matéria, as companhias deveriam passar a prever porcentagem de, no mínimo, 25% do lucro líquido. Ainda, no caso de companhias com ações preferenciais, é possível a determinação pelo estatuto social de dividendos fixos ou mínimos.
Os dividendos intermediários são aqueles distribuídos com base em lucro auferido em exercício anterior, cujas demonstrações financeiras já foram aprovadas pelos acionistas. Já os dividendos intercalares se baseiam no lucro verificado em balanço ainda não aprovado pela assembleia geral276. Deve o estatuto social estabelecer a periodicidade de levantamento dos balanços e, consequentemente, de distribuição de dividendos. Os juros sobre capital próprio,
273 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Do direito do acionista ao dividendo. São Paulo: Obelisco, 1969, p.305.
274 Artigo 202 [...] §4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia.
275 É o que ocorreu com a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras em relação à aprovação das contas do exercício social de 2014. Em 2014, a Petrobras registrou prejuízo de R$21,6 bilhões e, mesmo havendo saldo em reservas de lucro suficiente para remunerar os preferencialistas – equivalente a R$104 bilhões –, a proposta da administração foi no sentido de não aprovar a distribuição de dividendos em razão das dificuldades pelas quais a empresa estava passando, principalmente decorrentes da reavaliação contábil de diversos ativos e do envolvimento com corrupção, a qual foi aprovada pela maioria dos acionistas presentes à assembleia. Vale destacar que o controlador da Petrobras é a União, detentora de um pouco mais de 50% de suas ações ordinárias e que, portanto, possui a prerrogativa de aprovar individualmente essa matéria. (YOKOI, Yuki. As ciladas dos dividendos. In: Revista Capital Aberto. São Paulo: Capital Aberto, ed.142, 2015, p.18-22).
276 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. v.3. São Paulo: Saraiva, 2009, p.870-871).
por sua vez, foram instituídos pela Lei nº9.249, de 26 de dezembro de 1995, e podem ser distribuídos em conformidade com o disposto no estatuto da companhia.
Importante mencionar, como bem elucidado por Tullio Ascarelli, que
o direito dos acionistas ao lucro da sociedade é distinto do direito à cobrança dos dividendos. O primeiro diz respeito aos limites da soberania da assembleia que não pode ilidir os direitos fundamentais do acionista; o segundo constitui um direito de crédito do acionista contra a sociedade.277
Ou seja, há uma diferença entre o direito expectativo aos dividendos – que ocorre antes da própria constituição do lucro – e o direito expectado, conforme explica Luiz Gastão Paes de Barros Leães:
Há que se manter, por certo, perfeitamente distintos o direito à periódica distribuição dos lucros e os direitos aos dividendos já deliberados, ao qual, de maneira uniforme, a doutrina reconhece a natureza de direito de crédito, enquanto o primeiro não fruiria nem de natureza de direito de crédito nem de direito obrigacional, mas de direito pessoal corporativo.
O direito do acionista ao dividendo é direito expectativo (“spes debitum ire”): em havendo lucro, fixado pelo balanço de exercício, e determinado a assembleia-geral o “quantum” e a maneira de sua distribuição (caso os estatutos já o não tenham feito), deixa de haver direito expectativo para nascer o direito expectado ao dividendo.278
Ainda de acordo com Tullio Ascarelli, a respeito do que ocorre com a transferência de ações,
podem as partes ajustar também o que respeita ao pagamento dos dividendos. Na falta de ajuste é usual serem as ações vendidas com exclusão dos dividendos (“ex”, como se diz em linguagem bolsística com referência ao fato de serem vendidas “ex” cupão) desde que a venda seja posterior ao anúncio de pagamento dos dividendos.279 Feitas as considerações acima, nos perguntamos quem seria o titular do direito ao recebimento dos dividendos no âmbito de um empréstimo de ações. O doador, ao transferir temporariamente suas ações, ainda permaneceria com esse direito? Ou a titularidade passaria ao tomador? A depender do tipo de empréstimo contratado, essa situação pode ser alterada. Vale destacar que, perante a companhia, o titular do direito será sempre aquele que detiver a posição acionária.
Se estivermos tratando de um empréstimo privado, contratado sem a intervenção da BM&FBOVESPA, as partes podem estabelecer o que melhor entenderem a respeito do recebimento de dividendos. Estas disposições serão válidas entre si e não oponíveis à
277 ASCARELLI, Tullio. Ensaios e Pareceres. Distribuição dos dividendos e direitos dos acionistas. São Paulo: Saraiva, 1952, p.176.
278 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Do direito do acionista ao dividendo. São Paulo: Obelisco, 1969, p.309-310. 279 ASCARELLI, Tullio. Ensaios e Pareceres. Distribuição dos dividendos e direitos dos acionistas. São Paulo: Saraiva, 1952, p.177-178.
companhia. É mais usual, entretanto, convencionar que os dividendos ou juros sobre capital próprio declarados ou pagos posteriormente ao empréstimo sejam de titularidade do tomador. Isso porque no empréstimo privado não existe um mecanismo que permita creditar automaticamente o valor distribuído em favor do doador.
De forma diferente ocorre no empréstimo BTC. Nesse caso, o doador permanece com o direito ao recebimento dos lucros eventualmente distribuídos pela sociedade e o próprio sistema BTC se encarrega de realizar esse pagamento:
Formalmente, no aluguel, o doador deixa de ser o titular dos ativos e não recebe o provento da companhia. No entanto, o sistema BTC se encarrega de reembolsar o doador na mesma data e no mesmo montante, como se os ativos ainda estivessem custodiados em seu nome. Isso é, faz um crédito financeiro correspondente ao provento já ajustado às suas condições fiscais na data estipulada pela companhia emissora. Por outro lado, o sistema BTC debita o tomador nas mesmas bases (montante financeiro e data). Note que os valores distribuídos pela companhia emissora reembolsados ao doador são considerados restituição do valor alugado originalmente, e não rendimento, portanto não são tributados.280
Assim, podemos concluir que com a transferência das ações por meio do empréstimo, o tomador passa, em regra, a ser o titular do direito ao recebimento de lucros distribuídos pela sociedade, exceto se o empréstimo ocorrer no ambiente do sistema BTC. Nesse último caso, embora se reconheça que, formalmente, o doador deixe de possuir esse direito com o empréstimo de ações, o próprio sistema atua no sentido de reembolsar o doador no montante a que teria direito caso o empréstimo não existisse. Essa é, sem dúvida, uma forma de fomentar as operações de empréstimo utilizadas pela BM&FBOVESPA, uma vez que garante ao doador o status quo de acionista no que diz respeito à distribuição de lucros.