7. Omfang og innhold i markedsføring av pengespill i Norge
7.4 Effekter av markedsføring - funn fra befolkningsundersøkelsen
Além do seu conteúdo, a aferição da legitimidade de uma ordem ou instrução se dá em razão do sujeito que a proferiu. Consequentemente, o dever de obediência só será exigível ao
352 De igual modo entende António Menezes Cordeiro em: CORDEIRO, António da Rocha Menezes – Manual de
Direito do Trabalho cit., p.396
353 RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tratado de Direito do Trabalho cit., II, p.856
354 QUINTAS, Helder/QUINTAS, Paula – Manual de Direito do Trabalho e de Processo do Trabalho, 4ª ed.,
trabalhador quando a diretriz seja produzida por quem seja competente para tal. Tal situação decorre da previsão no artigo 331º (nº 1, alínea “b”) do CT da regular recusa de cumprimento por parte do trabalhador de ordens ou instruções que não deva obediência.
Assim, o artigo 331º, ao fazer uma remissão para o nº 2 do artigo 128º do CT (que trata dos sujeitos competentes para emitir ordens e instruções), autorizou o trabalhador a desobedecer a comando proferido por quem não tenha competência para tanto. Dessa maneira, exclui-se a exigibilidade do dever de obediência na hipótese referida.
A legislação trabalhista, conforme previamente apontado, expressamente determina quem poderá emitir ordens ou instruções ao trabalhador. De forma que eventual diretriz proferida por sujeitos que não se enquadrem nas hipóteses legalmente previstas deverá ser considerada ilegítima, não sendo exigível ao trabalhador o correspondente dever de obediência. Da conjugação do artigo 331º (nº 1, alínea “b”) com o nº 2 do artigo 128º extrai-se que, se alguma ordem ou instrução for proferida por um trabalhador hierarquicamente inferior, ou então, por superior hierárquico sem os devidos poderes atribuídos pelo empregador, essa ordem será ilegítima. Hierarquicamente falando, para se determinar os sujeitos a quem o prestador da atividade deve obediência, é preciso “levar em conta a posição concretamente ocupada pelo
trabalhador na organização produtiva, bem como às linhas a que obedece esta organização (...).”.355
Especificamente quanto às ordens ou instruções proferidas sob o abrigo do poder de direção, cumpre relembrar que o Código do Trabalho autoriza o utilizador no trabalho temporário e o cessionário durante a cedência ocasional a proferirem comandos, portanto, os mesmos são sujeitos legítimos para tal, não se legitimando eventual recusa de cumprimento do trabalhador no que tange à competência dos sujeitos emitentes.
Pode-se, ainda, afirmar que as ordens ou instruções produzidas por sujeitos incompetentes não surtem efeitos na esfera do trabalhador, sendo apenas “aparências de
ordem”.356 Dessa forma, uma vez que não se exige o correspondente dever de obediência a elas, a desobediência será legítima.
Caso o empregador sancione o trabalhador em virtude do descumprimento de ordens ou instruções produzidas por sujeitos ilegítimos, essa sanção será considerada abusiva, nos termos da alínea “b”, do número 1, do artigo 331º do Código do Trabalho, haja vista que o
355 PINTO, Mário F.C./MARTINS, Pedro Furtado/CARVALHO, António Nunes de – Comentário às Leis do
Trabalho cit., I, p.92
356 Expressão utilizada em: ALONSO OLEA, Manuel/ CASAS BAAMONDE, Maria Emilia – Derecho del
comportamento do trabalhador na referida hipótese não consubstancia infração disciplinar e não faz jus à censura, merecendo menos ainda uma punição.
3 Direito de desobediência versus dever de desobediência
A questão da existência de um direito de desobediência não suscita maiores dúvidas. Quando se estipula ao trabalhador um dever de obediência, parte-se do pressuposto de que a ordem ou instrução a ser cumprida é legítima.
Desse modo, diante de uma ordem ou instrução ilegitimamente proferida pela entidade empregadora, o dever de obediência do trabalhador torna-se inexigível, surgindo para este um direito de resistir ao cumprimento dessa diretriz. Em outros termos, o trabalhador não tem de obedecer a um comando ilegítimo, tendo um direito de não cumprimento, razão pela qual se legitima sua desobediência.357
Assim sendo, cessa-se o dever de obediência e surge um direito de desobediência. Portanto, origina-se um direito de oposição à situação irregular que o empregador deu causa, reconhecendo-se “um verdadeiro direito de desobediência e resistência do trabalhador a
ordens ilegítimas ou ilegais.”.358
Ocorre que, especificamente na hipótese de a ordem do empregador implicar em um cometimento de uma conduta ilícita por parte do trabalhador, alguns autores afirmam que ele não só “pode” desobedecer como “deve”.
Para Alfredo Montoya Melgar, quando o comando proferido pelo empregador imponha ao trabalhador uma conduta manifestamente ilegal, já não há um direito de desobediência, mas sim um dever.359 Na mesma esteira, afirma Alice Monteiro de Barros que o trabalhador deve descumprir a determinação do empregador que implique em conduta ilegal sob pena de incorrer em sanção penal.360
Fala-se, portanto, em um dever de desobediência porque, caso o trabalhador cumpra tal comando ilegal, sua conduta poderá acarretar uma responsabilidade penal, haja vista que a subordinação aos comandos do empregador não constitui causa de exclusão de ilicitude.
Ocorre que tal entendimento é duvidoso, visto que não fundamenta a origem do suposto “dever de desobediência”. Dessa forma, pode-se afirmar que o trabalhador possui um “direito” de desobediência, porém, não um “dever”, mesmo quando se depare com ordens ilícitas.
357 FERNANDES, Maria Malta – Limites à subordinação jurídica do trabalhador cit., p.102
358 SILVA, João Moreira da – Direitos e deveres dos sujeitos da relação individual de trabalho cit., p.53 359 MONTOYA MELGAR, Alfredo – Derecho del Trabajo cit., p.328
Assim, na hipótese de comando que imponha ao trabalhador uma conduta ilícita, recomenda-se que ele não o execute, sob pena de arcar com as consequências de tal obediência que sequer lhe era exigível.
Em suma, é evidente o reconhecimento de um direito de desobediência do trabalhador, sendo, porém, forçoso afirmar que este possua um dever de não executar alguma ordem ou instrução do empregador. Contudo, pode-se falar (em abstrato) em uma recomendação ao trabalhador que não execute ordens que imponham uma conduta ilegal, para que não incorra em responsabilidade penal, cabendo apenas a ele a decisão de cumprir ou não tais comandos.
4 O abuso do direito do empregador
A titularidade dos poderes diretivo e disciplinar pelo empregador, com a consequente subordinação do trabalhador, reflete a componente dominial do vínculo de trabalho e essa detenção de poder por vezes poderá ser exercida com abuso, acarretando numa violação de direitos do trabalhador.361
Dessa forma, a existência do poder de direção e do poder disciplinar do empregador no contrato de trabalho não autoriza este a utilizá-los como bem entender. Há certos limites legalmente estabelecidos que pautam a conduta diretiva e disciplinar da entidade empregadora, os quais já foram abordados anteriormente no presente trabalho. Portanto, o exercício dos poderes do empregador fora dos limites que sejam legalmente previstos será ilícito.
Diante das inúmeras circunstâncias que podem surgir durante uma relação de trabalho, pode ocorrer, porém, que em determinada situação, uma manifestação do exercício dos poderes não se encontre delimitada de forma expressa. Assim, o ordenamento jurídico português impôs de modo genérico, além dos limites legais específicos, limites ao titular de direitos para exerce- los, em conformidade com padrões de justiça, correção e probidade.
O modo que o legislador encontrou de impor tais limites materiais ao exercício de direitos foi através da previsão da figura do abuso do direito, em razão da qual o exercício de algum direito de forma materialmente incompatível com o ordenamento e com o sentimento de justiça dominante será ilegítimo.
A figura do abuso do direito está prevista no ordenamento português no artigo 334º do Código Civil o qual estipula que o exercício de um direito será ilegítimo quando o seu titular manifestamente exceder os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pela finalidade social ou econômica de tal direito.
361 RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tutela da personalidade e equilíbrio entre interesses dos trabalhadores
O abuso do direito constitui uma “válvula de escape” do sistema jurídico, aplicável às situações que pressuponham a existência do direito, mas cujo exercício exceda os limites acima referidos.362 Caracteriza-se como um exercício anormal de um direito próprio do titular363, o qual se encontra formalmente adequado, mas é materialmente ilegítimo.364
Os limites impostos pela boa-fé estabelecem uma conduta diligente, honesta e leal, enquanto os limites contornados pelos bons costumes são aqueles definidos pelo conjunto de regras éticas que as pessoas de boa conduta costumam seguir no meio social em que estão inseridas.365 Quanto aos fins sociais e econômicos do direito exercido, pode-se afirmar que os mesmos constituem o objetivo natural da existência de tal direito.
O artigo 334º do Código Civil delimita que não é qualquer excesso que será considerado abuso do direito. Para essa caracterização, o exercício fora dos limites estabelecidos deverá ser manifesto, ou seja, “facilmente apreensível”.366 Assim, é necessário que o titular do direito exceda de modo visível os limites que lhe cumpria observar, de tal maneira que esse excesso,
“à luz do sentimento jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça”.367
Adaptando a figura do abuso do direito para as situações laborais, o empregador exercerá de modo ilegítimo os seus poderes quando exceda os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelos fins sociais e econômicos do exercício dos seus poderes. Tal adaptação justifica-se com a previsão do dever das partes de proceder com boa-fé no exercício de direitos conforme o nº 1 do artigo 126º do Código do Trabalho.
A figura do abuso do direito mantém pertinência temática com a desobediência legítima do trabalhador na medida em que as ordens do empregador (tanto as emitidas em razão do seu poder diretivo quanto as proferidas em virtude da faceta prescritiva do seu poder disciplinar) que excederem os limites impostos pelo artigo 334º do Código Civil serão ilegítimas, logo não vinculam um dever de obediência da contraparte.368 Do mesmo modo, Júlio Manuel Vieira Gomes afirma que “não é devida obediência quando o exercício da ordem corresponde a um
abuso de direito (...)”.369
362 Ac. RP de 05/10/2015, (Nº248/10.0TTPRT.P1), www.dgsi.pt 363 Ac. STJ de 15/09/2010, (Nº 254/07.1TTVLG.P1.S1), www.dgsi.pt 364 Vide: PINTO, Nuno Abranches – Instituto Disciplinar Laboral cit., p.174 365 Ac. STJ de 15/12/2011, (Nº2/08.9TTLMG.P1S1), www.dgsi.pt
366 Ac. STJ de 15/09/2010, (Nº 254/07.1TTVLG.P1.S1), www.dgsi.pt 367 Ac. RP de 16/12/2015, (Nº136/13.8TTVLG.P1), www.dgsi.pt
368 A título exemplificativo de ordem ilegítima por exceder os limites impostos pela boa-fé, vide: Ac. RLx de
20/04/2016, (Nº107/13.4TTBRR.L1-4), www.dgsi.pt
Tais ordens ilegítimas, em razão de excederem os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelos fins a que são dirigidas, podem acarretar a violação dos direitos e garantias do trabalhador, razão pela qual a desobediência do trabalhador será legitimada pelo artigo 128º, nº 1, alínea “e”, do Código do Trabalho.