6. Vurdering av spillporteføljenes bidrag til måloppnåelse
6.3 Samlet vurdering av skadepotensial innen ulike
O trabalhador, muitas vezes, organiza a esfera pessoal da sua vida em torno da atividade laboral que presta. Dessa forma, o mesmo residirá na cidade onde deve se apresentar ao serviço, conciliará seus horários com atividades extraprofissionais, criará expectativas de crescimento profissional em razão das funções que exerce ao empregador. Logo, eventuais modificações no conteúdo da relação laboral (seja em razão da função, do local ou do horário de trabalho) quando não tenham a sua anuência, poderão causar perturbações na sua vida.
Por outro ângulo, o empregador não pode ficar engessado em relação à prestação de seus trabalhadores, haja vista a essencialidade desta para se atingir os fins da empresa. Assim, a estrutura da entidade empregadora necessitará de adaptações (ao longo do tempo) para atender às novas demandas da sociedade que se insere, tanto para o crescimento quanto para até mesmo a sobrevivência da unidade produtiva e, por consequência, modificações no conteúdo da relação de trabalho poderão ser indispensáveis.
Em decorrência dessas alterações na realidade fática, admite-se a realização de modificações unilaterais pelo empregador no tocante à prestação – surge, portanto, uma faculdade de variação para este, que irá modificar aspectos circunstanciais da relação laboral no que tange ao modo, lugar ou horário de trabalho.310 A essa faculdade do empregador de variar unilateralmente a prestação, a doutrina brasileira atribuiu o nome de jus variandi. Portanto, o fez de modo amplo, englobando situações de lugar, salário e tempo de trabalho, diferentemente da doutrina portuguesa que restringiu esse nome às modificações em razão da função do trabalhador fora do âmbito do contrato de trabalho.
Essa faculdade do empregador, porém, não é absoluta. Logo, as modificações nas circunstâncias que envolvem a prestação laboral são condicionadas a limites. Conforme
especificado anteriormente no presente trabalho, a legislação portuguesa atribuiu diferentes requisitos às alterações no tocante às funções, local e horário de trabalho.
Ainda, eventuais modificações devem ser limitadas pela razoabilidade e real necessidade ou interesse objetivo da entidade empregadora, tendo em vista os fins econômicos e sociais desta, não podendo traduzir-se em um mero capricho ou arbitrariedade do empregador (caso feitas deste modo constituirão em abuso de direito).311
As ordens de variação do empregador que não obedecerem aos limites impostos serão ilegítimas. Frente a tais ordens ilegitimamente proferidas, não é exigível ao trabalhador o dever de obediência, sendo legítima a sua recusa.
No Brasil, essa prerrogativa do trabalhador de se opor validamente a ordens de modificação da prestação ilegais, ilícitas ou ilegítimas denomina-se jus resistentiae. 312 Assim, no contexto brasileiro, o uso irregular do jus variandi pelo empregador dá origem ao exercício do jus resistentiae por parte do obreiro.313
Em resumo, quando o empregador alterar o conteúdo da relação laboral sem a observância dos limites impostos pela legislação sua ordem de variação será ilegítima podendo acarretar uma violação a direitos dos trabalhadores. Desse modo, estes poderão desobedecer legitimamente a essas ordens, exercendo um direito de resistência.314
2.2.1 Em razão da função
O trabalhador, ao aceitar prestar a sua atividade à determinada entidade empregadora, o faz ponderando as funções que irá desempenhar naquela. Assim, a legislação laboral protege os interesses do trabalhador ao impor requisitos aos empregadores para alterações unilaterais das funções a serem exercidas.
Dessa forma, eventuais ordens de variação nas funções que não observem os pressupostos legalmente fixados serão ilícitas, legitimando-se a recusa do trabalhador em cumpri-las. Tal recusa do trabalhador justifica-se em razão de que se é conferida à entidade empregadora a prerrogativa de “utilizar a força de trabalho de modo e forma distinta do que
foi acordado, não há dúvida que se impõe a defesa do trabalhador o qual pela sua situação
311 Do mesmo modo: ROMAR, Carla Teresa Martins – Alterações do contrato de trabalho: função e local, São
Paulo, 2001, pp. 57 e 67
312 DELGADO, Mauricio Godinho – Curso de Direito do Trabalho cit., p.1131
313 ROMAR, Carla Teresa Martins – Alterações do contrato de trabalho: função e local cit., p.75
314 Para Júlio Gomes, a recusa do trabalhador em obedecer uma alteração ilegítima não constitui em rigor uma
desobediência legítima, uma vez que essas ordens são ineficazes e não modificam de fato o conteúdo da relação laboral. Trata-se apenas de uma divergência quanto ao nome da figura, haja vista que o autor também entende que o dever de obediência nessas hipóteses é inexigível, pois tais ordens violam direitos do trabalhador. Em: GOMES, Júlio Manuel Vieira – Direito do Trabalho cit., I, p. 962
“passiva” se vê obrigado a realizar seu trabalho fora do âmbito e medidas em que contratou.”.315
Quando a ordem de alteração das funções a serem desempenhadas estiver dentro do âmbito da atividade contratada (funções que lhe sejam afins ou estejam funcionalmente ligadas àquela), ela deverá cumprir cumulativamente os requisitos elencados no artigo 118º, nº 2, do Código do Trabalho, sob pena de ser ilegítima.
Assim, caso a ordem de variação emitida não observe as qualificações do trabalhador para o exercício da função ou implique na desvalorização profissional do prestador da atividade, ela será ilegítima, não sendo exigível ao trabalhador o dever de obediência, sendo legítima a sua desobediência nessas hipóteses.
Quando a ordem de modificação nas funções dos trabalhadores for fora do âmbito do contrato de trabalho, ela deve ser emitida sob o abrigo do jus variandi, obedecendo aos requisitos elencados no artigo 120º, nº 1, do Código laboral. Caso a ordem deixe de observar qualquer um dos pressupostos será ilícita, porquanto tais pressupostos servem como limites ao exercício do jus variandi.
Uma vez que a norma legal condiciona o exercício do jus variandi, a recusa de cumprimento à eventual ordem de alteração da função estipulada no contrato de trabalho que não observe algum dos requisitos legais será uma desobediência legítima, haja vista que o trabalhador estará acobertado por seu direito à invariabilidade da prestação.316
Assim, será legítima a desobediência do trabalhador a uma ordem de variação na função que for emitida sem a existência de um interesse da empresa, ou que seja de caráter permanente, ou, ainda, que modifique substancialmente a posição ocupada pelo trabalhador.317 De acordo com Diogo Vaz Marecos, o trabalhador, diante de uma ordem de modificação nas funções que não obedeça a algum requisito legal, poderá continuar exercendo as funções compreendidas na atividade para a qual foi contratado.318
Será, também, ilegítima a ordem do empregador que mude o trabalhador para categoria inferior sem a observância das normas do Código do Trabalho, podendo ser desobedecida
315 FERNANDES, Maria Malta – Limites à subordinação jurídica do trabalhador cit., p.75 316 RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tratado de Direito do Trabalho cit., II, p. 477
317 A respeito da não observância do caráter transitório do jus variandi: Ac. STJ de 30/06/1989, (Nº 002145/
JSTJ00025827), www.dgsi.pt. Ordem de variação que modificou substancialmente para pior a posição da trabalhadora, a qual deu origem a uma desobediência legítima: Ac. RLx de 13/01/2016, (Nº 1095/13.2TTLSB.L1- 4), www.dgsi.pt
318 Ainda, segundo o autor, caso o empregador oponha obstáculos à realização da prestação, este entrará em mora.
legitimamente, uma vez que viola a sua garantia de irreversibilidade da categoria, a qual se encontra assegurada no artigo 129º, nº 1, alínea “e” do CT.319
Em resumo, qualquer ordem que imponha a alteração nas funções originalmente pactuadas pelas partes deverá observar todos os requisitos impostos pela legislação trabalhista para que se revista do caráter da licitude, não sendo o seu cumprimento exigível ao trabalhador caso assim não o faça.
2.2.2 Em razão do local de trabalho
Além das funções que irá desempenhar para a entidade empregadora, o trabalhador também leva em conta, na hora de celebrar um contrato de trabalho, o local que irá desenvolver a sua atividade, haja vista sua necessidade de organizar sua vida pessoal em razão deste lugar. Dessa forma, a legislação trabalhista impõe requisitos para eventuais alterações sem a anuência do trabalhador, e é somente com o preenchimento desses que o empregador poderá emitir uma ordem de transferência.
Conforme discorrido nos capítulos anteriores, quando a modificação do local de trabalho se der em virtude de mudança ou extinção no estabelecimento onde o trabalho é desempenhado, a alteração do lugar decorre da liberdade de iniciativa econômica do empregador, não havendo na legislação requisitos substanciais a serem observados por este. Diante da ausência de pressupostos legais para a ordem de transferência nessas hipóteses, não há o que se falar em análise da legitimidade de tal ordem. Não havendo discussão a respeito da legitimidade, não haverá uma desobediência legítima em razão de uma ordem ilegítima de transferência coletiva, no tocante ao seu aspecto material.
É na transferência individual do local de trabalho que residem as hipóteses a respeito da possibilidade de desobediência legítima.320 De acordo com o exposto anteriormente, a ordem de transferência para ser lícita sujeita-se ao preenchimento de requisitos substanciais e formais previstos nos artigos 194º e 196º do Código do Trabalho. Presentes todos os pressupostos a ordem será lícita e o dever de obediência será exigível ao trabalhador.
Ausente a correspondência entre a ordem de transferência e as exigências legais, aquela será ilícita, e, tendo em vista a garantia da inamovibilidade do trabalhador (artigo 129º, nº 1, alínea “f”), o dever de obediência a essa ordem não será exigível em conformidade com o artigo
319 Entendeu o STJ que a ordem de alteração violou a garantia da irreversibilidade do trabalhador: Ac. STJ de
24/02/2015, (Nº178/12.0TTCLD.L1.S1), www.dgsi.pt
320 Em face de ordem ilícita de transferência, admite-se a desobediência: Ac. RP de 01/02/2016, (Nº
128º (nº 1, alínea “e”), o qual dispõe que cabe ao trabalhador obedecer às ordens que não sejam contrárias aos seus direitos e garantias, sendo legítima a recusa do trabalhador ao seu cumprimento.
No que tange aos requisitos substanciais da ordem de transferência, há que se mencionar que o interesse da empresa na mudança deve se basear em motivos de gestão, e, eventual ordem fundada em mero capricho do empregador, com fins persecutórios ou visando sancionar o trabalhador deve ser considerada ilícita, legitimando-se o seu descumprimento.
Uma ordem que implique em prejuízo sério também será ilícita, e, além da possibilidade de descumprimento por meio da desobediência legítima, o legislador facultou ao trabalhador a resolução do contrato por justa causa em seu artigo 194º (nº 5), aplicando-se esta regra apenas para as transferências definitivas.321
Quanto aos requisitos procedimentais da ordem de transferência, eventual não observância por parte do empregador caracterizará também a sua ilicitude, dando margem para que o trabalhador a desobedeça de modo legítimo. Assim, a decisão de transferência que não observe a antecedência legalmente prevista, a forma escrita da comunicação ou não apresente sua fundamentação será ilegal, não devendo o trabalhador obediência.322
Em suma, caso o empregador extrapole os contornos ditados pelo Código do Trabalho (ou por eventuais acordos ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho) para a alteração do local da prestação ele estará violando a garantia da inamovibilidade do trabalhador, nos termos do artigo 129º, nº 1, alínea “f” do CT.323
2.2.3 Em razão do horário de trabalho
A alteração no horário de trabalho poderá causar perturbações na esfera privada do trabalhador. Assim, em que pese a faculdade do empregador de alterar unilateralmente o horário de trabalho, o mesmo está vinculado ao cumprimento de requisitos procedimentais impostos pela norma trabalhista. A ordem de modificação também encontra limites na razoabilidade, não podendo revelar um intuito punitivo ou persecutório, caso em que será considerada abuso de direito.
321 Do mesmo modo: RAMALHO, Maria do Rosário Palma – Tratado de Direito do Trabalho cit., II, pp. 509 s. 322 Vide: Ac. STJ de 14/05/2014, (Nº990/10.5TTMTS.P1.S1), www.dgsi.pt
323 Exemplo de decisão na qual o STJ entendeu que a ordem de modificação do local de trabalho feriu a garantia
Ressalte-se que a alteração unilateral de horário pelo empregador somente poderá ocorrer quando não existir um horário acordado individualmente, nos termos do artigo 217º, nº 4, do Código do Trabalho.324
Conforme disposto no capítulo anterior, a alteração que não preencha os procedimentos estabelecidos pelo artigo 217º do CT será inválida e a ordem que for emanada fora dos parâmetros da razoabilidade, configurando um abuso de direito do empregador, será nula. Em caso de invalidade ou nulidade da ordem, não se exige, obviamente, o seu cumprimento por parte do trabalhador, sendo legítima a sua recusa.
Assim sendo, no caso de mudança definitiva no horário, a falta da consulta (que deverá preceder a alteração no horário) aos trabalhadores afetados pela modificação e seus representantes, bem como a ausência do prévio aviso com o cumprimento da antecedência de 7 dias (ou 3 para as microempresas) acarretarão a invalidade da alteração, pelo que o trabalhador poderá desobedecê-la legitimamente.
Em caso de alterações temporárias no horário, cuja duração não exceda a uma semana, não sendo registradas em livro próprio ou se ultrapassarem o número de 3 vezes ao ano, também serão inválidas por falta de observância no procedimento legal, motivo este que tornará o seu cumprimento inexigível.
Ainda, o trabalhador estará legitimado a desobedecer à ordem de alteração no seu horário de trabalho que for emitida com o intuito de puni-lo ou que ultrapasse os parâmetros da razoabilidade, sendo manifestamente um abuso de direito do empregador, em virtude da nulidade da mesma. Nessas hipóteses, caberá ao trabalhador provar que alteração no seu horário não ocorreu por razões de natureza objetiva ou econômica.325