Drivers of Trade Show Exhibitors Effectiveness

A procura por métodos alternativos para a resolução dos conflitos tem se intensificado bastante, sendo variados os mecanismos de solução utilizados para tal finalidade. Como já dissemos, as principais alternativas para a solução dos conflitos são a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem, que possuem características próprias que os distinguem uns dos outros. A doutrina aponta as três primeiras como modalidades de autocomposição e a última como forma heterocompositiva de solução de conflito.

Vale esclarecer que a autocomposição é definida como “forma de solução, resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes sem intervenção vinculativa de terceiro”191. Ou seja, a disputa é resolvida porque as partes encontram uma forma de adequação dos interesses originalmente contrapostos. Já na heterocomposição, a resolução é definida a partir de valores impostos por um terceiro (juiz ou árbitro).

A negociação é a forma mais antiga de resolução de disputas. Nela as partes se relacionam, com ou sem a ajuda de uma parte neutra, ou com a ajuda de facilitadores de cada lado, com o objetivo de construir um acordo. Maria Inês Correia de Cerqueira César Targa define negociação como a atividade não-adversarial de solução de conflitos, desenvolvida pelas próprias partes interessadas, sem o auxílio de terceiros, que dura um determinado período e se destina à construção de um acordo total, parcial ou temporário192.

Na negociação, o negociador representa os interesses de uma das partes. O mediador, ao contrário, não se encontra envolvido e procura acompanhar a reflexão das duas partes, permitindo-lhes encontrar um acordo. Ele não atua como um simples facilitador da negociação; ele intervém na relação intersubjetiva, com o objetivo de promover sua transformação, “num processo de verdadeira construção comum de parâmetros de entendimento reconhecidos pelas partes como justos”193.

Os conceitos de conciliação e mediação nem sempre são diferenciados. Os dois institutos priorizam a autonomia das partes, com vistas a uma solução conciliada.

191_{AZEVEDO, André Gomma. Estudos em arbitragem, mediação e negociação, cit., p. 138.}

192_{TARGA, Maria Inês Correia de Cerqueira César. Mediação em juízo. São Paulo: LTr, 2004. p. 113.} 193_{FREITAS JÚNIOR, Antonio Rodrigues. op. cit. p. 233.}

Para Lília Maia de Moraes Sales194, o objetivo na conciliação é o acordo; as partes, ainda que adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação, “as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes”.

Christopher Moore esclarece que na prática a conciliação é um processo contínuo que ocorre durante toda a negociação e mediação e que “a conciliação é o componente psicológico da mediação, em que a terceira parte tenta criar uma atmosfera de confiança e cooperação que promova relacionamentos positivos e conduza às negociações”195.

André Gomma de Azevedo196, ao tratar dos conceitos de conciliação e mediação, esclarece que os dois conceitos são adotados como sinônimos relativos por não se produzirem efeitos jurídicos distintos decorrentes da utilização desses termos. Cabe registrar que essa terminação tem se mostrado como tendência moderna já adotada em diversos países como o Canadá, o Reino Unido, e a Austrália (Singer, L.R. Setting Disputes: Conflict Resolucion in Business, Families, and the Legal System. Couder, CO: Ed. Westview, 1990). No contexto brasileiro, quando o legislador buscou inspiração no direito comparado para incorporar ao nosso ordenamento jurídico estrutura semelhante aos small claims courts norte-americanos, introduziu com os juizados especiais (Lei nº 9.099/95) o que nos EUA denominava-se mediation (mediação) usando o termo “conciliação”, possivelmente por ser este o termo utilizado no Brasil desde as ordenações Filipinas até a Constituição Federal atual. Ressalte-se que nos EUA o termo “mediation” envolve desde a mediação facilitada197 até o que chamamos de mediação transformadora e o vocábulo conciliation equivale ao que chamamos de arbitramento.

194_{SALES, Lilia Maia de Morais. op. cit., p. 38. Para a autora, “na conciliação o mediador sugere, interfere,}

aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes a um acordo”.

195_{MOORE, Christopher. op. cit., p. 145.}

196_{AZEVEDO, André Gomma. Processos construtivos: orientações prospectivas nos Juizados Especiais.} Revista dos Juizados Especiais, Brasília, n. 16, jan./jun. 2004.

197_{Entende-se por mediação facilitada o novo modelo de mediação que valoriza e estimula a atuação}

avaliativa do mediador, que passa a ter as funções de alertar as partes sobre os possíveis resultados da demanda e de sugerir possíveis soluções de acordo e, em caso de impasse, destacar os possíveis resultados da demanda. A mediação deixa de se caracterizar como um processo de solução de conflitos centrado em técnicas de aproximação das partes, e passa a ser voltado para a matéria de fundo debatida. A diferença está em fazer determinadas afirmações, ressaltando que uma ou outra proposta deve ser aceita, ou indagar às partes sobre as possíveis conseqüências de cada proposta. Esse tipo de mediação indica a necessidade de se nomear como mediador um profissional de reconhecida experiência na área debatida, para que as partes saibam a avaliação da questão para levá-la em consideração nas tratativas.

Russomano esclarece que “a mediação consiste em se levar o conflito coletivo ao exame do mediador escolhido pelas partes. Nesse sentido, aproxima-se da conciliação. Mas, o mediador, ao contrário do conciliador, não desenvolve uma atividade apagada no processo de mediação: ele ouve, avalia, sugere e propõe”198.

A conciliação não adentra nas questões subjetivas do conflito; quando utilizada judicialmente, é tratada como mera formalidade do processo. E mesmo quando tratada de maneira extra ou pré-processual, pelo fato de não trabalhar os conteúdos subjetivos dos conflitos, a conciliação soluciona apenas a parte aparente da questão, não permitindo que as partes trabalhem a relação intersubjetiva do conflito.

Finalmente, Antônio Rodrigues de Freitas Júnior adverte que na literatura sobre meios alternativos de tratamento de conflitos é comum a distinção conceitual de mediação e conciliação. A conciliação consiste na facilitação do diálogo e do entendimento de maneira objetiva e restrita aos aspectos externos do conflito, sem trabalhar a relação intersubjetiva que originou a situação conflitual, “podendo ser exitosa mesmo que dela não resultem efeitos modificadores das relações intersubjetivas em que o conflito se originara”199. Na mediação, o facilitador tenderá, por decorrência da ausência de poder decisório, a se ocupar da relação intersubjetiva em que o conflito se manifesta, em profundidade superior à presente no exercício da conciliação, e ela poderá ser efetuada com algum êxito, mesmo que dela não resulte um acordo das partes.

A mediação e a arbitragem são bem diferentes e a distinção essencial entre os dois institutos reside em quem toma a decisão que resolve a disputa. Enquanto na mediação as partes resolvem entre elas a solução, na arbitragem, a decisão é tomada por um árbitro, eleito de comum acordo. Assim, a arbitragem envolve uma decisão de um terceiro neutro ao litígio, enquanto na mediação a solução é tomada pelas próprias partes. A arbitragem ainda é um método adversarial, em que a decisão é imposta às partes por um árbitro.

198_{RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direto sindical. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.}

p. 226.

199_{FREITAS JÚNIOR, Antonio Rodrigues. op. cit. p. 233 et seq., o autor esclarece ainda que a distinção não}

é unânime na literatura especializada em ADRs e acresce que “na literatura produzida no âmbito da teoria jurídica do processo, conciliação consiste na composição facilitada por terceiro a quem, por força de lei ou de contrato, assista o poder de decidir, julgando ou arbitrando o conflito”.

No conceito de Carlos Alberto Carmona200, a arbitragem é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

A decisão proferida pelo árbitro é imposta e de cumprimento obrigatório, em razão da adesão ao procedimento e obediência ao estabelecido na convenção de arbitragem. O árbitro normalmente determina o que está certo ou errado, enquanto o mediador, independentemente de qualquer juízo de valor, tenta levar as partes ao acordo ou à reconciliação.

Normalmente, a decisão do árbitro não permite contestação, tendo eficácia de sentença arbitral. Nesse sentido, Lília Maia de Moraes Sales201 esclarece que “o árbitro é juiz de fato e de direito e sua decisão arbitral não é sujeito à homologação ou passível de recurso no Poder Judiciário”. O árbitro deve ser um técnico ou especialista no assunto em discussão para dar um parecer e decidir a controvérsia, e o cumprimento de sua decisão é obrigatório.

Ainda, nas lições de Maurício Godinho Delgado202, o mediador não assume poderes decisórios perante as partes, as quais preservam toda a autonomia quanto à fixação da solução final para o litígio. Ele apenas contribui para o diálogo entre as partes, fornecendo-lhes subsídios, aparando divergências e instigando a resolução pacífica da controvérsia, não possuindo a prerrogativa de formular, isoladamente, a solução para o conflito.

Outro importante aspecto a ser observado é que tanto a conciliação como a arbitragem são aceitas e tipificadas no sistema jurídico nacional. Como exemplo, a primeira encontra-se claramente prevista nas Leis 9.099/95 (Juizados Especiais), Lei 9958/00 (Comissões de Conciliação Prévia), Lei 5869/73 (CPC), Consolidação das Leis do Trabalho etc, e a arbitragem possui lei específica (Lei 9.307/96).

200_{CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros Ed., 1993.}

p. 19.

201_{SALES, Lilia Maia de Morais. op. cit., p. 42.}

202_{DELGADO, Maurício Godinho. op. cit., p. 668. Segundo o autor, o mediador“ .. é figura, às vezes, chave} na vida social, quer no âmbito das relações interindividuais ou microsociais, quer no âmbito comunitário mais amplo. É personagem, sem dúvida, importante no Direito Coletivo do Trabalho.”

3.8. Judiciário e mediação: complementação em objetivos comuns (transformação