4. Chapter 4: Data presentation and Results
4.4 Discussion of results and research question
A falta de clareza generalizada a respeito dos limites do sigilo fiscal é reforçada pela fala de interlocutores com quem o NEF travou contato130 durante suas pesquisas. Um exemplo é a seguinte fala, de um ex-Ministro de Estado, que demonstra bem o conflito entre acesso à informação e direito à privacidade acerca da temática do sigilo fiscal:
Na discussão do art. 198 (...), quando discute a questão do auto de infração, como sendo um evento, um ato da gestão pública e, portanto, passível de ser divulgado, como um ato da gestão, esse ato também tem outro lado, que é o lado do sujeito passivo, da pessoa jurídica ou física, que está sujeita àquele ato. E, nesse sentido, aquela informação é privada. Ela é de interesse daquela pessoa (...), e isso também é preservado pelo nosso sistema jurídico. Então aí nós temos, em tese, uma contradição. Se, de um lado, o mesmo fato, o mesmo evento, pode ser observado como um ato público, portanto sujeito à Lei de Transparência, de outro lado ele é um ato privado, ele é de interesse de uma pessoa física ou jurídica privada e, portanto, com interesse a ser preservado. Então aí nós temos uma contradição.131
(...)
Nós temos aqui um desafio enorme da questão do sigilo fiscal, e penso que ele é realmente um atravancador da transparência e da capacidade da sociedade conhecer o que ocorre no campo da tributação.132
Outra fala interessante, de um auditor fiscal do Município de São Paulo, que revela uma série de problemas com a delimitação do sigilo fiscal e o incômodo de servidores públicos a respeito do assunto, é a seguinte:
Sou auditor fiscal há 14 anos e minha acepção do sigilo fiscal (...) é da atividade econômica do contribuinte. É bem o que está no art. 198 do CTN, “situação econômica ou financeira do sujeito passivo e natureza e estado de seus negócios e atividades”. A gente, como auditor fiscal, tem muita preocupação de, de repente, até eu como julgador, de fazer um relatório detalhado do processo, de tascar lá uma informação econômica que possa (...) que tem aquela ligação imbricada com tributário, que vai chegar na base de cálculo, e consequentemente no lançamento. Então é
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Além dos pesquisadores do NEF, participaram das reuniões integrantes da Comissão de Gestão Fazendária (COGEF) representantes do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), membros do Grupo de Gestores das Finanças Estaduais (GEFIN), advogados especializados em matéria tributária, funcionários dos Fiscos e representantes de Organizações Não Governamentais, como o ETCO, o Transparência Brasil, o Tax Justice e o instituto ETHOS. Tais reuniões foram filmadas e os arquivos estão armazenados na biblioteca do NEF (Rua Itapeva, n. 26 − Conjunto 1.701 − Bela Vista − São Paulo − SP − CEP 01332-000).
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Fala entre o minuto 7 e o minuto 9, do Vídeo 2 (“Análise dos Convidados”), no 8º Encontro com Estados-Piloto da Comissão de Gestão-Fazendária para elaboração do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, na Direito GV, em 13 e 14 de agosto de 2012.
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Fala nos minutos 10 e 11, do Vídeo 2 (“Análise dos Convidados”), no 8º Encontro com Estados- Piloto da Comissão de Gestão-Fazendária para elaboração do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, na Direito GV, em 13 e 14 de agosto de 2012.
estar preocupado em não colocar ali uma situação econômica do contribuinte que possa, enfim, prejudicá-lo perante seus concorrentes no mercado, alguma informação que talvez ele não devesse revelar nesse aspecto. (...) [Algum outro participante pergunta: “Por exemplo?”] Por exemplo, então, exatamente, a gente não tem... dados detalhados da operação fiscal, da contabilidade que temos da empresa; o auditor fiscal vai verificar a contabilidade, contratos, aqueles números vão levar, no caso da tributação que eu vivo, que é do ISS principalmente, nesse aspecto, vão levar à receita, à base de cálculo, que vão ensejar a materialidade, o quanto da materialidade pode ser tributado. (...) Há uma preocupação de talvez não revelar detalhes, minúcias da operação. Assim, você coloca muito bem “exemplos”. A gente tem que sempre dar exemplo, mas a gente mesmo tem insegurança quanto a esses exemplos. Até onde estou, simplesmente, delineando a condição da operação fiscal ou estou indo além e estou falando demais sobre a característica econômica e financeira específica do contribuinte? A gente tem essa dúvida também. Nós não temos esses limites claros. Então a gente peca por excesso, para evitar uma responsabilização.133
Um procurador da Fazenda Nacional também reconhece que não há limites claros sobre o que é sigiloso. Argumenta que, em matéria tributária, o sigilo é a regra e a transparência é a exceção, ao contrário do que dispõe a Lei de Acesso à Informação em seu artigo 3º, I. Mas defende a necessidade de alteração da interpretação do artigo 198 do CTN:
(...) Qual a dificuldade de você revelar uma autuação? É porque você consegue fazer um raciocínio e chegar nos dados econômicos e financeiros do contribuinte autuado. Esse é o grande receio da PGFN, inclusive. É que faça: “Qual é a base de cálculo? Qual é a alíquota?”, e com esse raciocínio vá se descobrindo dados econômico-financeiros das empresas. [Alguém faz comentário inaudível.] A dificuldade é saber até que ponto você vai revelar estratégias empresariais de preço, de negócio, quanto ela paga por determinada mercadoria, por exemplo. Esse é o temor, por exemplo da PGFN, e que ela tem se fiado na interpretação conservadora, até agora, dos tribunais, que tem sempre garantido, por exemplo, habeas corpus. (...) Então, como é que a gente agora vai alterar uma conduta que é respaldada pelo Judiciário? Então, independente de uma leitura acadêmica, ou científica ou teórica, o importante é saber o que os tribunais estão decidindo. Porque aí o risco é maior para quem diverge. (...) Aliás, nesse ponto, se fala muito que a Lei de Acesso à Informação inverteu a lógica. A regra é a publicidade, e o sigilo é a exceção. Isso só vale para determinadas informações. Não para matéria fiscal. Para matéria fiscal, a lógica continua sendo a mesma: a regra é o sigilo, a exceção é a publicidade dos dados fiscais. [Alguém faz comentário inaudível.] Parece que faço o discurso conservador, mas internamente sou o mais liberal. Eu quebro o pau na Procuradoria dizendo que há um fetichismo na interpretação do sigilo. Tornaram o sigilo algo inalcançável, quando, se você procurar em pareceres da Procuradoria, ela não se dá ao trabalho de dizer: “Isso está protegido por sigilo, isso não está”. Ela não enfrenta o caso concreto. Ela fala genericamente e aí cita o sigilo para qualquer coisa. Eu sou um defensor intransigente da mudança da interpretação do 198, eu acho que 198 é importantíssimo, ele só precisa ser melhor interpretado. (...) Esse é o
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Fala entre o minuto 28 e o 41, do Vídeo 2 (“Análise dos Convidados”), no 8º Encontro com Estados-Piloto da Comissão de Gestão-Fazendária para elaboração do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, na Direito GV, em 13 e 14 de agosto de 2012.
meu discurso lá dentro. Nós estamos protegendo aqui o sonegador ou o Estado? E há um certo temor reverencial na Administração Pública: “Ah, mas eu posso ser processado pelo Ministério Público”. Essa é uma falácia absurda, porque o próprio Ministério Público quer acesso amplo aos dados que a gente alega sigilo. Como é que o Ministério Público pede acesso, a gente nega, e aí, quando a gente divulga, ele vai processar? Não faz sentido! (...) Se nós tivéssemos uma decisão judicial que nos desse conforto quanto a que isso não configuraria sigilo, que a gente tenha o inverso, certamente nós poderíamos fornecer. (...)134
Um auditor fiscal do Estado de São Paulo também manifesta entendimento de que é necessário dar nova interpretação ao artigo 198 do CTN e também revela desconforto em relação à questão do sigilo fiscal:
(...) é imprescindível que haja (...) uma interpretação ou uma alteração do artigo 198 do CTN, que, para mim, ele está no sistema ainda. Moralmente, estou convencido de que você tem razão, mas juridicamente, não [refere-se à fala do Professor Eurico Marcos Diniz de Santi, que, poucos minutos antes, havia defendido a publicidade de autos de infração, consultas fiscais e, de modo geral, maior transparência da Administração Fiscal]. (...) Não se fala em sigilo fiscal nem em sigilo bancário na Constituição, mas se fala em sigilo de dados, em que cabe tudo. (...) Eu gostaria muito, como servidor, que eu tivesse um amparo no direito positivo para poder ter liberdade de agir (...) mas isso não é simples dentro da Administração.135
O diretor jurídico de uma grande multinacional atuante no ramo de alimentos e bebidas faz um contraponto interessante, revelando, talvez, o principal fundamento que justifique o sigilo fiscal:
(...) Às empresas sérias, aquelas que recolhem tributo, também interessa ter um ambiente o mais transparente possível, para colocar todos os concorrentes no mesmo plano. Obviamente, para fazer prevalecer numa concorrência a melhor estratégia de negócio, o produto mais inovador, a inovação em si. Mas o acesso à informação ou essa transparência não pode chegar ao ponto de prejudicar justamente a inovação. De prejudicar, justamente, a capacidade de inovar da empresa e de proteger suas informações que são determinantes de sua estratégia de negócio. Hoje em dia, os dados que a Receita tem são tão minuciosos, que alguém, com os dados que possui, que podem vir num auto de infração, pode ter acesso a qualquer formulação de um novo produto inovador da empresa. Os arquivos magnéticos que hoje contêm tantos dados e, para citar um exemplo, o arquivo de IN 86, ele traz, de maneira pormenorizada, cada um dos ingredientes que compõe cada um dos produtos, sua proporção na formulação, a fórmula do produto. O acesso a esse tipo de informação é contrário à livre concorrência. Permite, na verdade, romper ou violar o direito à propriedade intelectual das empresas, que aplicam recursos altíssimos para inovar. E permite também acesso a suas estratégias
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Fala entre o minuto 41 e 1h, do Vídeo 2 (“Análise dos Convidados”), no 8º Encontro com Estados- Piloto da Comissão de Gestão-Fazendária para elaboração do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, na Direito GV, em 13 e 14 de agosto de 2012.
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Fala entre 2h e 2h10min, do Vídeo 2 (“Análise dos Convidados”), no 8º Encontro com Estados- Piloto da Comissão de Gestão-Fazendária para elaboração do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, na Direito GV, em 13 e 14 de agosto de 2012.
inovadoras, igualmente, que caracterizam seu sucesso. E essas informações estão em muitos dos documentos... (...).136
A maior parte dos servidores públicos que participaram de reuniões promovidas pelo NEF/Direito GV afirmam ser favoráveis à flexibilização do conceito de sigilo fiscal. Contudo, dizem eles, na prática, sentem que pouco podem fazer, pois se fornecerem acesso a dados que podem vir a ser considerados sigilosos, correm o risco de demissão e, até mesmo, de responsabilização criminal. E, de fato, isso é o que, respectivamente, prescrevem o artigo 6º da Portaria RFB 2.344/2011 e o artigo 325 do Código Penal.137 138 Compreendem-se, portanto, as razões pelas quais os servidores evitam fornecer qualquer tipo de informação.
Mas essa realidade não justifica o sigilo de atos de concretização das normas tributárias. Talvez em razão do receio de eventual penalização por parte de órgãos fiscalizadores, as autoridades competentes para lidar com a norma do sigilo fiscal acabam por superdimensionar os seus limites. Na interpretação veiculada nos documentos acima analisados, bem como nas falas ilustrativas de diversos atores relevantes acima colacionadas, percebe-se a ocorrência de patente erro lógico qualificado pela falácia lógica do acidente, também chamada de generalização absoluta ou dicto simpliciter. Falácias são erros de argumentação, ou, em um sentido mais estrito, argumentos que dão, enganosamente, a impressão de ser válidos ou mesmo corretos.
A falácia do acidente consiste em tomar uma afirmação geral como se não possuísse exceções; em aplicar uma regra geral a um caso particular cujas circunstâncias “acidentais” tornam a regra inaplicável. Isto é, significa aplicar
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Fala entre 1h30min e 1h42min, do vídeo 3 (“Painel 2”), do IV Colóquio Internacional do NEF/Direito GV, realizado em 6 e 7 de dezembro de 2012, na sede da Direito GV.
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Art. 6º O servidor que divulgar ou revelar informação protegida por sigilo fiscal, constante de sistemas informatizados, com infração ao disposto no art. 198 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( Código Tributário Nacional ), fica sujeito à penalidade de demissão prevista no art. 132, inciso IX, da Lei n. 8.112, de 1990.
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Art. 325 − Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena − detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000)
I − permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000)
II − se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000)
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000)
determinada consequência que, regra geral, vale para a essência de algo, como se também fosse válida para seus desdobramentos ou propriedades acidentais. Exemplo: “Exercício físico é bom; logo, todos devem se exercitar”. Embora a regra geral de que “exercício é bom” seja verdadeira, há certamente circunstâncias especiais em que alguém não deve se exercitar. Alguém que acaba de passar por uma cirurgia complicada, por exemplo. Tratar a regra de que “exercício é bom” como se não possuísse exceção alguma é cometer a falácia do acidente (generalização absoluta). É muitas vezes cometida no afã de procurar decidir questões morais ou legais complexas ao aplicar mecanicamente regras gerais simplificadoras.
Como visto anteriormente, é exatamente o que tem sido feito em relação art. 198 do CTN. Eis uma construção argumentativa exemplificativa:
Informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades é protegida por sigilo fiscal. Decisões de primeira instância proferidas em processos administrativos fiscais dão pistas sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Logo, decisões de primeira instância proferidas em processos administrativos fiscais são protegidas por sigilo fiscal.
A falácia, nesse caso, consiste em assumir que quaisquer documentos que contenham informações específicas sobre determinado contribuinte não podem ser divulgados a terceiros. Ocorre que, interpretado dessa maneira, o dispositivo proibiria a publicação de qualquer decisão administrativa e até mesmo judicial que envolva matéria tributária. Mesmo decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não poderiam ser divulgadas.
A generalização é tamanha que, mesmo nas hipóteses expressamente excepcionadas pelos incisos do art. 198, os órgãos da administração tributária federal procuram impor restrições, como a da impossibilidade de revelar valores e informações detalhadas sobre parcelamentos, inscrições na Dívida Ativa e representações fiscais para fins penais.
A Administração Tributária não possui posição consistente sobre o sigilo fiscal. Os atos normativos e interpretativos por ela expedidos são contraditórios entre si, pois incorrem em entendimentos aparentemente contrários ao texto do art. 198 do CTN e procuram abarcar uma gama muito ampla de informações. Desse modo, ignoram os casos recalcitrantes em que ela mesma publica dados de contribuintes, como decisões judiciais e administrativas de segunda instância, não apresentando
fundamentos que justifiquem a diferenciação entre esses atos recorrentemente publicados e documentos de natureza similar que mantém sob sigilo.
Por esses motivos, torna-se necessário estabelecer parâmetros que permitam distinguir com maior clareza informações e documentos que devem ser considerados sigilosos daqueles que deveriam ser disponibilizados ao público.