Para delimitação dos critérios jurídicos para quantificação do dano em matéria tributária, a melhor forma é dividir as situações em duas: (1) as que envolvem erros resolvidos no âmbito do processo administrativo fiscal (sem chegarem a vias judiciais de constrição de bens indevidas), e (2) as que envolvem erros que acarretam inscrição em dívida ativa indevida, e os consequentes empecilhos (impossibilidade de participação em licitações, em financiamentos de bancos, etc.).
Erros resolvidos no próprio âmbito do Processo Administrativo Fiscal (esfera administrativa, antes da inscrição em dívida ativa e consequente Execução Fiscal): nestes casos, em geral, o dano ocorrerá somente quando a
situação gerar custos para o empresário (como pagamento de honorários advocatícios para defesas administrativas, ou mesmo honorários contábeis para elaboração de perícias). Estar-se-á tratando apenas de dano material aqui, já que o sigilo fiscal e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto permanece a discussão (artigo 151, inciso III do CTN) em dívida ativa afastam qualquer possibilidade de dano moral (a imagem da empresa não estará exposta, e nem restará impossibilitada a emissão de certidão negativa de débitos). Somente em casos específicos como a divulgação pública dos dados sobre a discussão administrativa, protegidos pelo sigilo fiscal, que acarretaria eventualmente dano moral.
O critério para quantificação do dano, nesta primeira situação, em regra, é de fácil mensuração: o valor a ser indenizado será exatamente o montante de dinheiro gasto para resolver o erro do Fisco ainda na esfera administrativa, corrigido monetariamente e com ao menos juros de poupança, pra que se evitem
perdas inflacionárias, bem como o custo de oportunidade do dinheiro sejam compensados, tornando-se assim justa a indenização.
Erros resolvidos na esfera judicial (após inscrição em dívida ativa, seja em Execução Fiscal, ou em outra ação – como Mandado de Segurança ou Ação Anulatória): aqui no segundo caso, a situação é um pouco
mais complexa, por envolver em regra o dano moral também (sendo, por esse motivo, mais difícil quantificar o dano total com exatidão).
Nestes casos, com a inscrição em dívida ativa indevida, por conta de alguma nulidade ocorrida na fase administrativa, cria-se o dano à imagem do contribuinte (seja pessoa física ou jurídica), já que geralmente seu nome acaba sendo inscrito em cadastros de inadimplentes nas várias esferas (federal, estadual e municipal), ficando impedido o mesmo de participar de licitações e obter financiamentos em bancos (pela impossibilidade de emissão de CND); logo, aqui temos, em tese, praticamente todas as possibilidades de dano estudadas:
- Dano emergente: se traduz tanto nos honorários pagos para advogados, como em todas as despesas processuais (cópias, certidões, autenticações, perícias, etc.) necessárias à comprovação do erro no processo administrativo por meio de medida judicial.
- Lucros cessantes: geralmente ocorrem por conta dos óbices gerados pela negativa de CND, e podem ser dos mais variados, sendo o principal deles o entrave em financiamentos, comprometendo o fluxo de caixa da empresa e minando eventuais investimentos que poderiam ser feitos para ampliação de vendas ou de produção.
- Dano moral: qualquer empresa que seja reconhecida como devedora acaba sofrendo um abalo de crédito (perante fornecedores e clientes), afetando sua imagem perante a comunidade onde está inserida.
- Dano por perda da chance: de difícil ocorrência na prática, mas poderíamos citar como exemplo a perda da chance de participar de uma licitação em um caso de um serviço específico, por exemplo. A nosso ver, acaba recaindo de certa forma como uma “espécie” de lucro cessante, se analisamos as possibilidades envolvendo matéria tributária especificamente.
De todas estas espécies de dano, a mensuração do dano emergente é a mais fácil de ser realizada, por ser objetiva, com critério claro – o valor a ser
ressarcido é a quantia total gasta com honorários de advogados tributaristas, eventuais perícias contábeis, custas processuais e demais despesas necessárias à declaração e consequente correção do erro ocorrido na instância administrativa; contudo, nas três últimas, em especial a do dano moral é bastante complexa.
No caso dos lucros cessantes, a quantificação dependerá do tipo de cada situação.
Ilustremos a situação com o seguinte exemplo: uma indústria de móveis (mesas, cadeiras etc.) que já estava com 100% de sua capacidade produtiva utilizada fecha uma grande venda que aumentará em 40% sua produção, e com seu caixa de R$ 100.000,00 pretende comprar os equipamentos novos e insumos para produzir seus produtos. Ocorre que, por conta de uma Autuação Fiscal indevida, no valor de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) a empresa fica com o caixa comprometido, tendo que pagar advogados e contadores para auxiliar na resolução do problema, interrompendo-se o processo de ampliação da fábrica e, consequentemente, ficando comprometido o contrato por conta da impossibilidade de cumprimento da produção. Neste caso, há, a nosso ver, nítida situação de lucros cessantes, que ocorreriam naturalmente com o aumento da produção, que ficou impossibilitado por conta dos dispêndios com honorários advocatícios e contábeis para resolver a autuação ilícita.
No caso do dano moral, a subjetividade é muito maior do que nos lucros cessantes (que geralmente podem ser quantificáveis ainda que muitas vezes de forma aproximada apenas).
Os tradicionais critérios utilizados são:
- Binômio possibilidade/necessidade: deve-se aferir a força financeira de quem paga, para que possa arcar de forma a sentir no bolso o dano causado, bem como se deve aferir a necessidade de quem recebe, no sentido de ressarcir o dano.
Levando a questão para a matéria tributária, deve-se medir a possibilidade do agente público que causou o dano de repará-lo, respondendo sobre eventual restante o ente público ao qual o mesmo está vinculado. Em relação à necessidade, deve-se observar quão lesada ficou a reputação e/ou imagem do contribuinte, sendo a indenização suficiente para reparar esse dano (geralmente
quantificando-se pelo tanto a ser gasto com mídia necessária para corrigir o dano causado).
- Extensão e repercussão do dano: deve-se procurar mensurar o qual o grau de extensão e a repercussão do dano (pela divulgação de informações protegidas por sigilo fiscal, por exemplo).
Contudo, em tempos de internet e redes sociais, é praticamente impossível mensurar o dano à imagem sofrido pelo contribuinte que tenha divulgado seu nome como inadimplente, como ocorreu, por exemplo, em Ponta Grossa, Paraná, quando a Prefeitura divulgou a “lista dos grandes devedores de ISS do Município” – de forma arbitrária, evidentemente. A notícia foi replicada via Facebook e compartilhada por inúmeras pessoas, cujos amigos acabaram por compartilhar novamente, sendo também divulgada em outras redes sociais, violando-se assim o direito ao sigilo fiscal do contribuinte, e sendo veiculada sem nem ao menos esclarecer que as dívidas estavam sendo discutidas judicialmente.
Seja como for, esses critérios auxiliam a reduzir a subjetividade na quantificação do dano moral causado por autuações indevidas, devendo o montante concreto a ser ressarcido ser definido por meio da análise das circunstâncias de cada caso concreto.