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O direito fundamental à saúde integra a segunda dimensão dos direitos fundamentais na divisão de Karel Vasak. Dessa forma, tradicionalmente, o direito fundamental à saúde é visto como um direito de status positivo, que requer prestações positivas do poder público, para a garantia os pressupostos materiais para o exercício da liberdade e diminuição da desigualdade social.

O objetivo, segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2010, p. 57), é a melhoria de vida de vastas categorias da população, mediante políticas públicas e

11 _{A Emenda Constitucional nº 45/04, entre outras alterações, acrescentou o § 3º ao artigo 5º da}

Constituição que versa que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Dessa forma, travou-se, inicialmente, embates entre a doutrina e a jurisprudência com relação à situação das convenções e tratados internacionais de direitos humanos que não respeitassem o rito previsto do artigo 5º, § 3º da Constituição. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que estes têm natureza de normas supralegais, ou seja, na hierarquia, abaixo da constituição e acima das leis ordinárias.

medidas concretas de política social.

Ocorre que, a saúde também pode ser analisada como um direito fundamental de status negativo. Dessa forma, permite-se ao titular deste direito a resistência à intervenção estatal - e particular - pelos meios que o ordenamento jurídico lhe oferece. Na prática, limita-se a possibilidade de atuação do Estado, pois gera uma obrigação negativa, uma obrigação de deixar de fazer algo (DIMOULIS; MARTINS, 2088, p. 55).

Neste contexto, é importante frisar que alguns doutrinadores atualmente, dentre eles Luís Roberto Barroso e Ingo Sarlet, defendem a existência do princípio da vedação ao retrocesso, embora ele não esteja explícito na Constituição.

Sarlet explica (2007, p.10) sinteticamente do que se trata o princípio.

O princípio da vedação de retrocesso, embora necessariamente não tenha o condão de desconsiderar uma certa margem de liberdade da qual dispõe o legislador numa ordem democrática, impede, todavia, que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender destas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade, em outras palavras, para serem aplicadas e cumpridas pelos órgãos estatais e pelos particulares.

Como exemplo, pode-se citar a exigência do uso obrigatório de EPI (equipamentos de proteção individual) por parte dos empregados em atividades trabalhistas que demandem segurança especializada e o fornecimento gratuito deste material por parte do empregador para a completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados constante nos arts. 157 e 166 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Em que pese, caso um deputado, por exemplo, prepusesse que tanto o uso como o fornecimento de EPI é facultativo para, respectivamente, empregados e empregadores, estar-se-ia diante de um flagrante retrocesso e inconstitucionalidade no que tange a proteção e a preservação do direito à saúde.

Ainda segundo Sarlet (2007, p. 10):

[...] verifica-se que com base no princípio da proibição de retrocesso, especialmente em matéria de direitos fundamentais sociais, o que se pretende é evitar que o legislador venha a revogar (no todo ou em parte essencial) uma ou mais normas infraconstitucionais que concretizaram o

direito à saúde constitucionalmente consagrado. Mesmo que não se esteja a falar aqui de uma alteração da própria Constituição (objeto de proteção específica por intermédio dos limites formais e materiais ao poder de reforma constitucional), ainda assim estaríamos diante da hipótese de um verdadeiro golpe contra a nossa Lei Fundamental, de tal sorte que, em configurada esta hipótese, sempre se poderá impugnar, via judicial, este tipo de procedimento, invocando a sua inconstitucionalidade.

O que se busca, em síntese, com a formulação deste princípio é evitar involuções nas conquistas dos direitos sociais, neste estudo o direito à saúde, obtidas a partir da formulação do Estado Democrático de Direito, tentando impor- lhes estabilidade por meio do impedimento da discricionariedade arbitrária do legislador sob o pretexto de autonomia legislativa. Estas conquistas são patrimônio jurídico de seus titulares, o que impossibilita seu tolhimento.

No que concerne ao direito à saúde na faceta positiva, ou seja, a possibilidade de exigir do poder público uma prestação material, como a formulação de políticas públicas referente ao crack ou o fornecimento de um medicamento essencial, tem-se que o titular do direito à saúde encontra limites fáticos, dentre os quais se destaca a limitação financeira dos cofres públicos.

Ações no âmbito da saúde pública, sejam curativas, preventivas ou promocionais, demandam vultosos investimentos do poder público em recursos materiais e humanos. Ressalta-se ainda, que estes recursos públicos devem ser distribuídos entre todos os direitos fundamentais sociais e demais gastos do governo previsto em orçamento, fixado por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias aprovado pelo Congresso (âmbito nacional) e sancionada pelo presidente, mostrando-se notadamente insuficientes.

Neste sentido, o poder público utiliza-se muitas vezes do argumento da reserva do possível, ou seja, a inexistência de recursos públicos suficientes, para explicar a ausência de investimentos em políticas públicas de saúde.

Esta omissão estatal leva muitas vezes as pessoas que se sentem prejudicadas pela ausência de uma prestação ao Poder Judiciário em busca de tutela de seus direitos.

Em razão do poder público utilizar o argumento da reserva do possível, ou seja, ter atuação limitada pela insuficiência de recursos, a doutrina e a jurisprudência brasileira adotou a noção de mínimo existencial advinda dos tribunais alemães.

O mínimo existencial consiste num conjunto de prestações materiais mínimas indispensáveis para a garantia de uma existência segundo os preceitos de dignidade da pessoa humana.

De acordo com Eduardo Braga Rocha (2011, p. 126):

O mínimo existencial pode ser sustado no ordenamento jurídico constitucional brasileiro não apenas em virtude do Estado Social, do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida, mas também em face dos próprios direitos fundamentais sociais positivados que possuem uma relação direta com a noção de mínimo existencial, como é o caso dos direitos à educação, saúde, moradia, etc.

O mínimo existencial é considerado uma espécie de direito fundamental implícito, tendo natureza normativa de princípio, submetendo-se, assim, à proporcionalidade, e, então, é possível haja relativização desse mínimo desde que limitada na proporcionalidade.

O autor (2011, p. 126) ressalta ainda que o mínimo existencial não se confunde com o mínimo vital, sendo este menos abrangente, englobando apenas ações que estejam relacionadas a sobrevivência física, como a saúde por exemplo. O mínimo vital, noutro turno, além de resguardar esta sobrevivência, aborda, igualmente, prestações relativas ao aspecto espiritual-intelectual, como a educação por exemplo.

Assim, embora haja uma clara dificuldade de delinear ao certo o que se pode chamar de mínimo existencial, tendo em vista que os valores e as condições fáticas mudam de acordo com o tempo, o local, a cultura, as tradições, o desenvolvimento econômico e social, dentre outras, é irrefutável que pelo menos três direitos sociais básicos são imprescindíveis para se obter uma existência digna, a moradia, a educação e a saúde.

O Estado, portanto, deve usar as verbas públicas, primeiramente, para tentar garantir o mínimo existencial, para só depois direcionar gastos para esferas além do mínimo.

Eduardo Braga Rocha (2011, p. 131) conclui ainda, com base em doutrinas e jurisprudência pátria, que o poder estatal deve preocupar-se precipuamente com a garantia do mínimo existencial, não somente em razão da extrema essencialidade, mas também porque as prestações mínimas necessárias no

âmbito do direito fundamental à saúde não se submetem ao argumento da reserva do possível12.

Assim, por exemplo, caso uma mãe busque um serviço hospitalar para a internação de seu filho viciado em crack, tendo em vista que este já se encontra em completo estado de degradação física, mental e social e não obteve êxito na rede extra-hospitalar, não encontre vaga facilmente e recorra ao Judiciário para a solução do problema, o órgão julgador poderá compelir o poder público a oferecer uma vaga para o tratamento do indivíduo dentro da rede pública de saúde, ou, até mesmo, na rede privada, caso não haja mais vaga na rede pública, uma vez que o direito à saúde é parte integrante do mínimo existencial e este indivíduo já se encontra vivendo em condições completamente indignas ao ser humano em razão do vício.

O investimento maciço em políticas públicas para usuários de crack, portanto, torna-se imprescindível e inadiável pelo poder público, tendo em vista que, conforme mostram as pesquisas feitas com relação ao perfil dos usuários de crack, a maioria destes se encontram em situação de intensa vulnerabilidade social e vivendo em condições muito aquém do mínimo existencial (a maioria apresenta baixa escolaridade, vivendo em situação de rua e com a saúde completamente degradada). Em síntese, estas pessoas são o retrato da exclusão ao mínimo existencial.