Ospina Fernández e Ospina Acosta identificam o dolo em toda ação praticada por alguém para criar na mente de outra uma razão para consentir, valendo-se de uma conduta recriminada pela boa-fé, uma vez que esse motivo determinante não é real.216
214 António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil português: parte geral, cit., v. 1, t. 1, p. 603.
215 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 646.
216 G. Ospina Fernández; E. Ospina Acosta, Teoria general del contrato y de los demás actos o negocios
Na lição de Renan Lotufo, “é o artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica, aproveitando ao autor ou a terceiro, como é a intenção de causar dano ilegalmente”.217
Haverá dolo quando o erro do declarante for provocado por malícia de alguém. Segundo Massimo é qualquer forma de embuste que modifica a vontade contratual da vítima.218
No dolo, a formação interna da vontade é comprometida pela intervenção de um elemento externo intencional de alguém que provoca, deliberadamente, uma distorção na vontade que será declarada.
O dolo só autoriza a anulação do negócio quando for a sua causa (art. 145 do CC). Mais especificamente, é possível afirmar que o negócio será anulável se determinante para o consenso, ou seja, se a malícia induzir o contratante a celebrar contrato que não celebraria sem essa intervenção ilícita.219
Renan Lotufo assevera que, para a maioria dos doutrinadores nacionais, o dolo se caracteriza pela presença de quatro elementos: “1o) a intenção de induzir o declarante a praticar o ato; 2o) que os artifícios empregados sejam graves; 3o) que tenham sido a causa determinante da declaração; 4o) que procedam da outra parte, ou que sejam por esta conhecidos, se procedentes de terceiros”.220
O dolo é mais grave que o erro – uma vez que sua caracterização conta com a conduta maliciosa de alguém −, de modo que, em determinadas situações, o erro pode não
217 Renan Lotufo, Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 231), cit., v. 1, p. 398. Dessa situação é exemplo esta decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Lesão. Cessão de direitos hereditários. Engano. Dolo do cessionário. Vício do consentimento. Distinção entre lesão e vício da manifestação de vontade. Prescrição quadrienal. Caso em que irmãos analfabetos foram induzidos à celebração do negócio jurídico através de maquinações, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariante-cessionário. Manobras insidiosas levaram a engano os irmãos cedentes que não tinham, de qualquer forma, compreensão da desproporção entre o preço e o valor da coisa. Ocorrência de dolo, vício de consentimento. Tratando-se de negócio jurídico anulável, o lapso da prescrição é o quadrienal (art. 178, § 9º, inc. V, ‘b’ do CC).”(STJ − RESP n. 107.961, rel. Min. Barros Monteiro, RSTJ 163/337).
218 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 663,
219 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 664. Segundo Galgano, o dolo é determinante quando se verifica que sem ele o consentimento não teria sido dado (El negocio jurídico, cit., p. 306).
conduzir à anulação, mas o dolo sim. Como ensina Massimo Bianca, o dolo tem por resultado levar o sujeito ao erro, mas ele se caracteriza mesmo sem a presença dos elementos caracterizadores desse.221
Não se confunde o dolo civil com o criminal, que corresponde à intenção deliberada de obter um resultado vedado pela lei. O dolo criminal se verifica quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (art. 18 do CP).
Principal é o que se revela razão determinante da declaração que origina o ato jurídico. Acidental é o não impediria a realização do negócio, ainda que interfira em seu conteúdo e pode dizer respeito aos pressupostos, elementos, efeitos e motivos do contrato, desde que, sem a conduta maliciosa, se conclua que ele não teria sido celebrado.222
Somente o dolo principal autoriza a anulação do negócio. O acidental só obriga à satisfação de perdas e danos (art. 146 do CC). Não se nega o direito de a vítima do dolo postular indenização também quando o negócio for anulado, mas nesse caso, a hipótese será decorrente de interesse negativo, ou seja, de reparação de prejuízos oriundos do interesse de não haver consumado o contrato.223
No caso do dolo acidental, diversamente, o prejuízo resulta da inferioridade das condições do negócio celebrado pela vítima, valendo notar que também nesses casos a malícia caracteriza ilícito, autorizando a reparação.
A distinção clássica entre dolo bom e dolo mau talvez já não se justifique, em face do princípio da eticidade, em que se destaca a boa-fé objetiva. Os deveres anexos impostos aos contratantes os obrigam a agir com lealdade e a prestar integralmente as informações úteis e necessárias a ambos, de modo que admitir certo grau de malícia parece intolerável na concepção contemporânea do direito.224
221 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 664. O autor registra haver maior reprovação social no dolo do que no mero erro, pois aquele que atua com malícia não merece tutela jurídica (Ibidem, p. 665). E pondera que a vítima do dolo pode postular a anulação do negócio com fundamento no erro, se não puder provar o primeiro e o engano for conhecido da outra parte (Ibidem, p. 668).
222 Ibidem, p. 664. 223 Ibidem, p. 667.
224 Essa a reflexão de Renan Lotufo sobre o tema, em aula ministrada em 2004 na Escola Paulista da Magistratura.
A lição de Judith Martins-Costa a propósito das conseqüências da boa-fé objetiva para o contrato é a seguinte:
“Sendo certo que o domínio da boa-fé objetiva é o direito das obrigações, e em especial o dos contratos, importa insistir numa outra constatação: diferentemente do que ocorria no passado, o contrato, instrumento por excelência da relação obrigacional e veículo jurídico de operações econômicas de circulação de riqueza, não é mais perspectivado desde uma ótica informada unicamente pelo dogma da autonomia da vontade. Justamente porque traduz relação obrigacional – relação de cooperação entre as partes, processualmente polarizada por sua finalidade – e porque se caracteriza como o principal instrumento jurídico de relações econômicas, considera-se que o contrato, qualquer que seja, de direito público ou privado, é informado pela função social que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico, função esta, ensina Miguel Reale, que ‘é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir à ordem econômica’.”225
Nenhum dolo deve ser tolerado, salvo se a malícia para divulgar as vantagens do negócio for de tal forma exagerada que não seja capaz de comprometer a declaração da vontade de alguém – o que, na realidade, significará dizer que não houve dolo principal, pois ele não é idôneo a enganar a vítima.
Para justificar a anulação do negócio jurídico, o dolo deve ser grave. Ou seja, deve ser suficiente para enganar a vítima, consideradas suas condições pessoais, isto é, em concreto.226
Segundo Massimo Bianca, a idoneidade do dolo indica a necessidade de haver nexo de causalidade entre a conduta dolosa e a estipulação do contrato ou a modificação de seu conteúdo227. Caso os meios utilizados sejam insuficientes para ludibriar a vítima, não se considera demonstrado o dolo.228
É mais uma vez Massimo Bianca quem observa que o chamado dolo bom é considerado insuficiente para a anulação do negócio porque equivale ao exagero de qualidades do bem oferecido para negociação, o que não o torna idôneo para levar o contratante ao engano, nem é socialmente reprovável.229
225 Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 457. 226 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 666.
227 Ibidem, p. 666. 228 Ibidem, p. 666. 229 Ibidem, p. 667.
O exagero, nesses casos, é percebido, de maneira que o engano não produz o efeito lesivo reprovado no dolo.
Francesco Galgano observa a dificuldade de distinguir dolo bom e dolo mau na atualidade, ponderando que o progresso técnico é capaz de convencer o homem médio da possibilidade de coisas que no passado pareciam inimagináveis.230
Assim sendo, só se pode afirmar que há dolo bom onde não houver o dolo capaz de violar a vontade livre do declarante, de maneira que o dolo bom não é dolo para os fins do estudo do defeito do negócio jurídico.
5.2.2.2.1 Dolo por omissão
Dolo por omissão é o dolo negativo, que se configura pela violação de um dever de agir. De acordo com o artigo 147 do Código Civil, é o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra haja ignorado, e que, se conhecido, a teria levado a não celebrar o negócio.
No campo das obrigações, o dever de dizer a verdade é genérico e resulta da necessidade de boa-fé. O dever de informar, por seu turno, resulta, no campo contratual, imperioso, e está presente na fase pré-negocial, na fase de execução, e até mesmo na pós- contratual.231
São pressupostos do reconhecimento do dolo por omissão: a) negócio bilateral; b) intenção de induzir o outro contratante à prática de um ato que o prejudica e beneficia o outro; c) ter o agente do dolo silenciado sobre circunstância relevante, quando lhe cumpria revelá-la; d) ser a omissão causa do consentimento; e, e) partir a omissão do outro contratante.
230 Francesco Galgano, El negocio jurídico, cit., p. 311.
231 Sobre o tema, ver: Christoph Fabian, O dever de informar no direito civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Sobre o dolo por omissão, Francesco Galgano registra que há duas espécies de dificuldade a enfrentar: buscar um ponto de equilíbrio entre o dever de informar e o direito de reserva e a determinação da fronteira entre o dever de informar, de um dos contratantes, e o de auto-informar-se, do outro.232
Assim, Galgano invoca o exemplo do funcionário que exibe seu currículo ao empregador, informando seu empregador anterior, mas omitindo que foi demitido por corrupção. Conclui que a informação do empregador anterior era devida por ele, mas a carga depreciativa se incluía em seu dever de reserva, ainda que o empregador não estivesse impedido de diligenciar sobre seus antecedentes (auto-informar-se, pois).233
5.2.2.2.2 Dolo de terceiro
Renan Lotufo identifica três hipóteses de dolo de terceiro: “1a) o dolo é de terceiro, praticado com cumplicidade com a parte beneficiária; 2a) o dolo é de terceiro, a parte não cooperou na sua ocorrência mas tinha conhecimento, ou devia ter conhecimento pelas circunstâncias, do dolo do terceiro; 3a) o dolo é de terceiro, e é completamente ignorado pela parte beneficiada”.234
Nos dois primeiros casos, o negócio é anulável, de acordo com a regra do artigo 148 do Código Civil235. O dolo do terceiro vicia o negócio, quando é determinante, e for ao menos cognocível daquele que dele se beneficiou.
Francesco Galgano, porém, observa que o engano de terceiro que autoriza a anulação deve ser conhecido, e não apenas cognoscível, pelo contratante que obteve a vantagem ilícita236. Dele, porém, se diverge, porque a boa-fé objetiva, a conduta idealizada do cidadão que atua de modo cooperador e solidário, não é compatível com a ação de
232 Francesco Galgano, El negocio jurídico, cit., p. 309. 233 Ibidem, p. 309-310.
234 Renan Lotufo, Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 231), cit., v. 1, p. 405. 235 Francesco Galgano, El negocio jurídico, cit., p. 306.
quem, podendo identificar o dolo, dele se aproveita na celebração de um contrato, ou negligencia nas cautelas exigíveis do contratante padrão.237
A negligência do beneficiado com o dolo do terceiro é que justificará a anulação do negócio.
Contudo, se ele não tinha como conhecer o dolo do terceiro, o negócio deve ser preservado, prestigiando-se o princípio da conservação, que melhor atende ao interesse público, sem prejuízo do disposto na segunda parte do artigo 148 do Código Civil, que prevê que o terceiro deverá indenizar as perdas e danos da parte ludibriada.
O beneficiado porém que não se comportou com malícia ou negligência, não será obrigado a indenizar.
Essa disposição também alcança os negócios unilaterais238. Neste ponto, porém, é de se destacar a lição de Carlos Roberto Gonçalves, que pondera que nesses casos é irrelevante o conhecimento do dolo pelo beneficiado: “Caio Mário, citando Ruggiero e Colin e Capitant, menciona que, nos ‘atos unilaterais, porém, o dolo de terceiro afeta-lhe a validade em qualquer circunstância, como se vê, por exemplo, na aceitação e renúncia de herança, na validade das disposições testamentárias’.”239
Caberá ao lesado, nas demandas anulatórias fundadas em dolo de terceiro, provar que o contratante beneficiado pelo dolo tinha, ou podia ter conhecimento, de sua ocorrência.
5.2.2.2.3 Dolo do representante legal
O artigo 149 do Código Civil impõe responsabilidade indenizatória pelo dolo do representante, distinguindo porém as conseqüências dela decorrentes, segundo a representação seja legal ou convencional.
237 Renan Lotufo, Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 231), cit., v. 1, p. 405. 238 Ibidem, p. 406.
No caso da representação legal, a responsabilidade do representado se limita à vantagem obtida por ele, uma vez que sua incapacidade não lhe permite fiscalizar a conduta de seu representante, além de se cuidar de representante que lhe é imposto por lei e atuação judicial.
Mas se a hipótese é de representação convencional, a responsabilidade do representado é integral, pois ele terá culpa in eligendo ou in vigilando, tendo em vista que ou não escolheu adequadamente, ou não fiscalizou sua atuação, como deveria.
Verifique-se que a leitura do artigo 149 do Código Civil remete ao artigo 933 e assegura que o representado, nesse caso, tem responsabilidade objetiva. Ao comentar esse dispositivo, Carlos Roberto Gonçalves faz expressa menção ao risco criado pelo mandante ao escolher o mandatário para que ele pratique atos em seu nome.240
O representante não é terceiro na relação jurídica, na medida que atua em nome do representado, sem defender ou perseguir a satisfação de interesse próprio. Desse modo, se atua nos limites dos poderes que lhe foram conferidos, pratica o ato como se fosse o próprio representado.
5.2.2.2.4 Dolo de ambas as partes
A regra do artigo 150 do Código Civil, que veda a pretensão de anulação do negócio ou de indenização, se ambas as partes procederam com dolo, não representa compensação ou neutralização do dolo dos negociantes, mas desprezo do Judiciário pelo clamor daqueles que atuam de modo torpe.241
Vale observar porém que, aparentemente, se ambas as partes celebraram o negócio com propósito comum ilícito, o caso será de nulidade, tal como previsto no artigo 166, inciso III do Código Civil.
240 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro: parte geral, cit., v. 1, p. 378. 241 Renan Lotufo, Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 231), cit., v. 1, p. 410.