Descriptive perspective

Os Conselhos Tutelares foram criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 131), com a finalidade de zelar pelos direitos da criança e do adolescente, estabelecidos em Lei e, por via de consequência, desjurisdicizar a justiça da infância e juventude, para onde irão apenas os conflitos de interesses e pretensões resistidas. Eles representam a manifestação de responsabilidade da comunidade, no papel reservado pela Lei, quando distribui deveres entre Poder Público, Família, Sociedade e Comunidade (artigo 4°, ECA).

As atribuições do Conselho Tutelar encontram-se no artigo 136, do ECA, com significada conotação administrativa, tendo como objetivo atender e resolver os casos que lhe forem encaminhados.

Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Conselho Tutelar é órgão autônomo (artigo 131, ECA), não se subordinando hierarquicamente a nenhum outro órgão, sujeitando-se, tão somente, ao controle finalístico, exercido na forma da Lei, isto é, o controle da legalidade dos atos que devem atender à finalidade pública, para que foram criados, devendo ser monitorados e corrigidos quando necessários.

A falta de subordinação implica sempre a inexistência de poder hierárquico, razão pela qual o Conselho Tutelar sempre age com independência funcional, decidindo e executando suas decisões livremente, as quais só poderão sofrer revisão de ofício ou por decisão judicial (SOARES, 1996; CYRINO, 2011).

O Conselho Tutelar é um órgão descentralizado, que, embora sem personalidade jurídica, age com total independência funcional em relação ao poder instituidor. Apesar de o processo de escolha dos Conselheiros Tutelares, segundo o prescrito em Lei, ser realizado pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, não há qualquer subordinação entre tais órgãos.

Com a escolha dos membros do Conselho Tutelar, nenhuma ingerência política poderá ser exercida sobre os membros do referido Conselho, seja pelo Prefeito, seja pelos Secretários, pelos membros do Conselho Municipal dos Direitos, ou qualquer outro.

Malgrado a ausência de subordinação e hierarquização entre o Conselho Municipal dos Direitos e o Conselho Tutelar, este é o órgão de execução incumbido de zelar pelos direitos da criança e do adolescente no âmbito municipal, ocorrendo algumas situações concretas de atuação entre os referidos Conselhos:

1) O Conselho dos Direitos delibera políticas públicas; essas políticas vão se efetivar em forma de retaguardas para o Conselho Tutelar.

x Em face dessa tarefa do Conselho dos Direitos, numa caminhada de “mão dupla”, caberá ao Conselho Tutelar encaminhar sugestões ao Conselho dos Direitos, a respeito da inexistência ou insuficiência de serviços básicos, necessários para garantir o atendimento integral de crianças e adolescentes;

2) O Conselho dos Direitos inscreve programas e registra entidades que atuam na área atendimento de crianças e jovens.

x O Conselho Tutelar ao fiscalizar entidades deve encaminhar ao Conselho dos Direitos relatórios que apontem irregularidades.

3) O Conselho dos Direitos formula e delibera políticas públicas, com base na

realidade de sua cidade.

x O Conselho Tutelar tem condições de fornecer importantes dados relacionados à população infantil e juvenil e dos serviços deficientes. De igual modo, sendo o Conselho Tutelar chamado, por lei, para participar da vida do município, assessorando o Poder Executivo na elaboração de propostas orçamentárias para planos e programas de atendimento dos direitos das crianças e adolescentes (artigo 136, IX, ECA), necessária e estratégica sua articulação com o Conselho Municipal dos Direitos, uma vez que a aprovação dos planos e programas, que irão se traduzir monetariamente no orçamento público, dependem de aprovação do Conselho dos Direitos. (CYRINO, 2011, p. 12).

2.6. Interface do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente com o Ministério Público

Diante das finalidades e atribuições do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, nota-se que ele possui uma estreita relação com o Ministério Público, em face do encargo institucional do Ministério Público, o qual é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme previsto no art. 127, da CF, “[...] entendido estes como os bens considerados pela sociedade de extrema importância, ou seja, aqueles de que o titular não se pode desfazer, entre os quais se incluem os direitos infanto-juvenis fundamentais”, encontrados no art. 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (FORTES JÚNIOR 2010, p. 54).

Como visto anteriormente, o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente se origina diretamente da Constituição Federal, quando esta afirma que o Poder emana do povo que o exerce inclusive diretamente, nos casos previstos na mesma Constituição, “[...] sendo certo que um desses casos se refere à formulação e ao controle de políticas públicas relacionadas ao atendimento de crianças e jovens (artigo 204, I e II, c/c artigo 227 § 7°)” (CYRINO, 2011, p. 13).

A missão institucional do Ministério Público, atinente especificamente à área da criança e do adolescente, é de garantir o respeito aos seus direitos fundamentais, sejam direitos individuais – que dizem respeito apenas à criança ou ao adolescente, sem associá-los a outras situações jurídicas – sejam direitos metaindividuais – que concernem a determinada categoria, como os alunos de uma escola (direito coletivo) – sejam, ainda, os que dizem respeito a sujeitos indeterminados, como os habitantes de uma região, quando, por exemplo, buscam a conservação de um parque público (direito difuso) (FORTES JÚNIOR, 2010).

Para o cumprimento de sua missão institucional, é o Ministério Público, também, a instituição fiscalizadora das entidades não-governamentais (art. 95, ECA)24, estando, por conseguinte, legitimado a propor ações de responsabilidade contra o Poder Público ou contra particulares, pelo desrespeito aos direitos das crianças e dos adolescentes, previstos no art. art. 208 do ECA, atuando como verdadeiro referencial da sociedade, na garantia dos direitos indisponíveis.

Nesse sentido, o Ministério Público está legitimado a exercer a fiscalização do Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente da mesma forma que faz o controle de qualquer órgão público, o que é suficiente para demonstrar que em hipótese nenhuma um membro dessa instituição pode ter assento no Conselho de Direitos, apesar - mais uma vez - da existência de várias opiniões em contrário baseadas na tese de que a participação de órgãos públicos com assento no Conselho de Direitos deve ser a mais ampla possível, incluindo aí aqueles que não compõe o Poder Executivo, como anunciamos no item 3, acima. As atribuições do Ministério Público ensejam o contato direto de seus órgãos - sobretudo do Promotor da Infância e da Juventude ( ou quem exerça essa função na comarca) no âmbito do Ministério Público Estadual - com a situação real da infanto-adolescência. Este fato nos permite notar, com mais clareza, que, além de fiscalizador das ações do Conselho de Direitos, o Ministério Público tem os dados necessários para que aquele elabore políticas públicas coerentes com a realidade. (FORTES JÚNIOR 2010, p. 55).

24 _{Art. 95. As entidades governamentais e não-governamentais referidas no art. 90 serão fiscalizadas pelo}

A participação popular é um dos pilares da democracia. O Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente é uma forma de participação na gestão do Poder Político, com legitimidade constitucional, razão pela qual incumbirá ao Ministério Público, como guardião da Constituição e das Leis e, principalmente, como encarregado pela defesa do regime democrático, velar pelo regular funcionamento dos referidos Conselhos.

Segundo Bobbio (1992), a participação é um dos elementos constitutivos da democracia e da cidadania. Com efeito, no século passado, quando houve o contraste entre liberais e democratas, os democratas levaram vantagem e, apesar de gradual, foi imprescindível a eliminação das discriminações políticas à concessão do sufrágio universal. Hoje, a reação democrática aos neoliberais se concentra em exigir a extensão participativa nas tomadas de decisões coletivas, para locais diversos daqueles em que se tomam decisões políticas, conquistando-se novos espaços para a participação popular e, pois, para demonstrar a passagem da fase da democracia de equilíbrio para a fase da democracia de participação.

Para Cyrino (2011), sem participação, especialmente na produção, no usufruto e na gestão política, não existe cidadania. Nesse diapasão, encontra-se o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e o Ministério Público, como guardião e promotor das medidas assecuratórias, na esfera da criança e do adolescente.

As políticas públicas formuladas para atendimento de crianças e de adolescentes, sem a deliberação pelos Conselhos, torna-se inconstitucionais, portanto, sujeitas, conforme o caso, às providências a serem adotadas pelo Ministério Público.

A ausência de políticas públicas, a despeito de existirem Conselhos Municipais, é situação de inconstitucionalidade por omissão, na medida em que a Constituição Federal determina que sejam criados órgãos descentralizados, com participação popular, para formular políticas públicas de atendimento aos direitos das crianças e adolescentes.

Cabe ao Ministério Público, em acréscimo, a fiscalização e o controle dos Conselhos dos Direitos inoperantes, omissos, uma vez que estes impedem que crianças e adolescentes tenham acesso aos serviços básicos, necessários para o exercício de sua cidadania plena.

Em suma, o Ministério Público deve agir, se: a) não existir Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, visando a compelir o Executivo a criar, instalar e fazer funcionar tais canais de participação política; b) as políticas públicas ligadas aos direitos da