Para os defensores desta corrente, a Lei 12.846/13 institui no ordenamento jurídico brasileiro o processo penal-administrativo. Nesse sentido, em que pese tenha reflexos civis, seria penal o caráter das sanções e, portanto, sujeita aos direitos e garantias dessa. Assim, como aponta Carvalhosa (2015, p.33):
A presente Lei tem nítida natureza penal. Com efeito, as condutas ilícitas tipificadas e os seus efeitos delituosos têm substância penal, na medida em que se justapõem na esfera propriamente penal.
[...]
Assim, a presente Lei somente se distingue da Lei Penal quanto ao processo e não quanto à substância. Em consequência, deve rigorosamente ser observadas as garantias penais, como tem sido conhecido pelo STJ ao tratar dos processos administrativos sancionatórios. 71
Dessa forma, a Lei Anticorrupção brasileira teria gerado efeito análogo àquele ocasionado pela Lei italiana de nº 300 de 29 de setembro de 2000, que estabeleceu as bases de responsabilização penal das pessoas jurídicas naquele ordenamento, criando um sistema de responsabilização administrativo-criminal. Ao analisar o diploma legal italiano Guaragni (2012, p.98) assegura que:
[...] as sanções administrativas impostas aos entes são muito mais próximas dos efeitos extra penais específicos (atinentes a um modelo de crimes a ele conectados, exigentes de declaração) do que uma verdadeira sanção administrativa, proveniente do poder executivo, auto executável e forjada sobre o poder de polícia. Afinal: a) são medidas extra penais (de direito administrativo); b) são aplicadas pelo juiz criminal; c) são consequentes de uma condenação. Nisto se assemelham aos citados efeitos extra penais específicos. 72
Assim, para os filiados a essa corrente, a interpretação da presente Lei deve respeitar as restrições impostas à interpretação da Lei penal, notadamente quanto às garantias constitucionais aos acusados, como a vedação à aplicação do instituto da analogia, o direito irrestrito de não produzir prova contra si, dentre outras. Nesse sentido, Bottini (2014) afirma:
71CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre as Leis Anticorrupção das Pessoas Jurídicas. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 33.
72GUARAGNI, Fábio André. Interesse ou benefícios como critério de responsabilização da pessoa jurídica
decorrentes de crimes: a exegese italiana como contributo à interpretação do art. 3º da Lei 9.605/90. In BUSATO, Paulo César; GUARAGNI, Fábio André. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Fundamentos criminológicos, superação de obstáculos dogmáticos e requisitos legais do interesse e benefício do ente coletivo para a responsabilização criminal. Curitiba: Juruá, 2012. p. 98.
No entanto, uma análise mais apurada do texto legal revela que, seja qual for o escopo do legislador, os comportamentos descritos e as consequências a eles atreladas, embora formalmente intitulados como “administrativos”, têm substância penal, ou quase penal. 73
Nesse sentido, a sanção administrativa em que pese tenha sido imposta pela Administração Pública e não pelo Poder Judiciário teria caráter penal. Dessa forma, a questão teria sido originada em “uma confusão na aplicação da teoria da divisão dos poderes constitutivos do Estado, na medida que são atribuídos deveres de fiscalização e mesmo de imposição de sanções, indistintamente a órgãos administrativos e judiciais”74. Contribui para o raciocínio dessa corrente a presença de instrumentos tipicamente de caráter penal na Lei. Esse é o caso, por exemplo, o instituto da Leniência, previsto na presente lei em seu artigo 16. Assim, em que pese os esforços legislativos para caracterizar a Lei como de caráter administrativo-civil esta, em sua substância, é afeta ao Direito Penal. Nesse sentido:
Dentro dessa atual compreensão a respeito do caráter unitário do ius
puniendi estatal, a tendência é que as regras e garantias do direito
administrativo sancionador, enquanto ordenamento punitivo, não sejam mais orientadas pelos princípios do direito administrativo, mas sim do direito penal. Dessa forma, a formulação e aplicação do direito administrativo sancionador passam a ser regidas por princípios e regras, tais como: a) legalidade e sua consectária proibição de retroatividade legal; b) culpabilidade, anteriormente desconhecida nesse ramo do direito, cuja aplicação passa a exigir a comprovação do dolo e culpa, excluindo as imputações de presunção de culpabilidade; c) mecanismos de exclusão do injusto e da culpabilidade, por exemplo, legítima defesa e estado de necessidade; d) critérios de aferição de autoria e participação.75
Assim, a partir da lente do direito penal, percebe-se a adoção de uma interpretação mais restritiva com relação a diversos instrumentos/mandamentos da Lei 12.846/2013.
73BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Lei Anticorrupção como Lei Penal Encoberta. Consultor Jurídico, 8 jul.
de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-08/direito-defesa-lei-anticorrupcao-lei- penal-encoberta>. Acesso em: ago. 2016.
74SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal jurídica: construção de um novo modelo
de imputação baseado na culpabilidade. São Paulo: Liber Ars, 2016. p. 78.
Isso se dá, por exemplo, na interpretação do art. 1º da Lei, que estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, em razão da prática de atos contrários à Administração Pública. Para os adeptos a tal corrente o referido mandamento é inconstitucional, uma vez que não há como se estabelecer a responsabilidade penal sem o elemento subjetivo do dolo ou da culpa.
Em outras palavras, alçando mão da garantia constitucional que aponta para a necessidade da existência de uma sentença penal condenatória, transitada em julgado, para imputação de culpa a alguém76, os adeptos a esta interpretação trazem à baila a teoria do tipo penal para apontar para a necessidade da presença do elemento subjetivo na configuração de um delito. Ou seja, para a presente teoria, em sendo a Lei Anticorrupção de caráter penal e precursora de normas de direito penal-administrativo, essa não pode prescindir do elemento subjetivo do tipo para imposição da sanção penal.
Aqui, portanto, seria necessário comprovar a existência de dolo ou culpa da Pessoa Jurídica para a imposição de sanção, em respeito à principiologia e garantias que cercam o Direito Penal. Carvalhosa (2015), ao abordar tal corrente resume a questão da seguinte forma:
A corrente contrária à responsabilidade objetiva invoca o caráter eminentemente penal do processo administrativo instituído pela presente Lei. Argumenta que o tipo penal não dispensa o elemento subjetivo a par daquele objetivo, razão porque não estariam formados os dois requisitos da sanção penal, que demanda necessariamente a configuração do dolo ou culpa.
Para tanto, os autores contrários à responsabilização objetiva, no plano do processo administrativo sancionatório, invocam o artigo 5º, LVII da Constituição Federal, para lembrar que o seu rito sumário não dispensa a subjetividade na aplicação das penalidades correspondentes. 77
76Tal garantia está materializada no inciso LVII do Artigo 5º da Constituição da República, com os
seguintes dizeres: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: nov. 2016).
77Ao realizar essa afirmação, o autor parece entrar em contradição com posições anteriores na mesma obra.
Isso porque, por um lado, defende ser penal o regime jurídico da Lei. Por outro lado, apresenta argumentos favoráveis ao estabelecimento da responsabilidade objetiva às Pessoas Jurídicas na Lei, aspecto bastante criticado pelos filiados à corrente penalista.
Para que haja a imposição de sanção à pessoa jurídica, seria necessário a comprovação de esta ter agido de forma consciente para a obtenção do resultado, ou assumindo o risco de tê-lo produzido, ou agindo de maneira tal a causar involuntariamente esse delito, por negligência, imprudência ou imperícia78.
Nesse sentido,
Sob a perspectiva da dogmática penal propriamente dita, o debate está centrado na compatibilidade da responsabilidade penal das pessoas jurídicas com os elementos estruturantes do conceito de delito, tais como o conceito de ação e de culpabilidade. Nesse sentido, é bastante forte na doutrina nacional a posição que parte do conceito tradicional de ação e compreende a pessoa jurídica como incapaz de desenvolver uma atividade dirigida pela vontade livre para consecução de um determinado fim (PIERANGELLI, 2004, p. 430; SANTOS, 2006, p. 432; PRADO, 2001, p. 105-106; MIRABETE, 1987, p. 106; CONSTANTINO, 1999, p. 1). Logo, ainda que se admitisse a formação de uma vontade coletiva no seio da pessoa jurídica, o dolo que dirigiu a realização do ilícito continuaria se referindo, no limite, aos aparelhos psíquicos das pessoas físicas que a compõem. No que diz respeito à culpabilidade, a maioria dos penalistas brasileiros entende que a pessoa jurídica não é passível de agir com culpa, pois não seria imputável (incapaz de culpabilidade) e pelo fato de que a consciência de ilicitude do injusto só poderia ser verificada nas pessoas físicas (PRADO, 2001, p. 106; SANTOS, 2006, p. 440; ROBALDO, 1998, p. 1; BITENCOURT, 1999, p. 62). Por estes motivos aqui apresentados bastante sinteticamente, a doutrina nacional majoritária costuma negar a possibilidade de estruturar dogmaticamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica. 79
Sendo assim, mesmo quando atribuída a responsabilidade penal às pessoas jurídicas, como no caso da Lei 9.605/9880, a responsabilização pelos atos contrários a
78 A questão da configuração do elemento subjetivo do tipo penal remonta uma vasta teoria e intensas
discussões no campo do Direito Penal. Grosso modo e sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, se define o tipo penal como uma conduta típica, ilícita e culpável. Este último elemento que interessa a presente discussão, pois uma conduta só é culpável se o agente a realizou com o dolo ou com culpa, como definido no artigo 18 do Código Penal. Julio Fabbrini Mirabete define o dolo sendo “a vontade dirigida à realização do tipo penal”, sendo seus elementos a consciência e a vontade. Referido elemento pode ser classificado em diversas espécies como, por exemplo, dolo direto e dolo indireto.
Por sua vez o clássico doutrinador classifica a culpa como a conduta de determinado agente que “realiza o fato legalmente descrito por inobservância do dever de cuidado que lhe incumbe, de acordo com as circunstâncias e suas condições pessoais e, no caso de representá-lo como possível, se conduz na confiança de poder evitá-lo”. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2005. p. 867.
79 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis (Org.). Série Pensando o Direito: Responsabilidade penal da
Pessoa Jurídica. nº 18, 2009. p. 30. Disponível em <http://pensando.mj.gov.br/wp- content/uploads/2015/07/18Pensando_Direito3.pdf>. Acesso em: dez. 2016.
80BRASIL. Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm> Acesso em: fev. 2017.
administração pública se daria, necessariamente, segundo posição adotada pelos tribunais, pela “conjugação do modelo de responsabilidade pelo fato de outrem com um modelo de culpabilidade individual” 81, conjugando a responsabilidade de uma pessoa física em conjunto com a pessoa jurídica. Aquela seria responsável pelo conteúdo volitivo da conduta (pela culpa ou dolo). “Desta forma, todas as vezes em que é impossível a identificação da pessoa física, a ação penal é trancada”82.
Em outras palavras:
Em se tratando de pessoas jurídicas, suas atividades, dentro dessa concepção, somente ganhariam sentido jurídico-penal quando se compreendesse que sua atuação deriva de condutas humanas, perpetradas por pessoas ligadas ao interesse empresarial e em favor deste. Tal raciocínio leva a conclusão de que, por detrás da atividade empresarial, sempre haveria o agir de pessoas naturais, de modo que às pessoas físicas é atribuída a prática da conduta delituosa, enquanto às pessoas jurídicas é atribuída – por empréstimo, por via reflexa, ou por ricochete -, a responsabilidade decorrente dessa conduta.83
Em suma, por estarmos diante de medidas sancionadoras de natureza penal em sua origem, a Lei 12.846/2013 deveria ser interpretada a partir da ótica penal, devendo reservar às empresas acusadas as mesmas garantias outorgadas aos jurisdicionados em caso de violação da Lei Penal brasileira. Tal fato acabaria por ensejar a não aplicação de diversos institutos trazidos pela Lei em comento.
3.3.2. Argumentos para atribuir o Regime Jurídico administrativo-civil da Lei