O direito à imagem na CF, como visto anteriormente, está incluído na tutela preventiva e indenizatória trazida a direito fundamental no art. 5.º, V, que garante a quem sofra um dano à imagem, além da indenização competente, o direito de resposta, proporcional ao agravo. Pela ordem, é a primeira menção ao direito à imagem na CF. A inviolabilidade do direito à imagem vem na sequência, esculpido no inciso X do mesmo artigo.
A adoção do direito de resposta não é uma solução universal, em particular nos países de tradição anglo-saxônica. Nos países europeus continentais, o direito de resposta faz parte da concepção da liberdade de imprensa: ainda que não esteja previsto na maioria das constituições como um direito fundamental, é considerado uma garantia aos direitos de personalidade, uma contrapartida natural à liberdade de imprensa. Na Espanha se chama derecho de réplica; na
324 Pontes de Miranda alerta que a imagem serve à identificação pessoal. No sentido de direito a que não se atribua a outrem que o próprio a imagem, é indiscutível que o direito à própria imagem existe, como um dos direitos contidos no direito à identidade pessoal, ao lado do nome” (PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado – Parte Especial. t. VII: Direito da personalidade – Direito de família – Direito matrimonial (Existência e validade do casamento) cit., p. 111).
França, droit de réponse325ou droit de rectification; na Itália, diritto di rettifica; na Alemanha
e países de língua alemã, Gegendarstellunsrecht ou Entgegnungsrecht; em Portugal, direito de
resposta ou de rectificação.326
O direito de resposta não é um limite ao direito de comunicação e manifestação livre do pensamento, mas sim um complemento a esse direito, garantindo a todas as pessoas integrar a informação com o seu lado da história327, visando a preservação ou defesa dos direitos de
personalidade, neles incluído o direito à imagem.
O julgamento da ADPF 130 pelo STF baniu do ordenamento jurídico brasileiro a chamada Lei de Imprensa328, que também regulava o direito de resposta329. No voto originário
do relator Ministro Celso de Mello, constava, de forma didática, que “o direito de resposta, como se sabe, foi elevado à dignidade constitucional, no sistema normativo brasileiro, a partir da Constituição de 1934330, não obstante a liberdade de imprensa já constasse da Carta Política
do Império do Brasil de 1824.
“O art. 5.º, inciso V, da Constituição Brasileira, ao prever o direito de resposta, qualifica- se como regra impregnada de suficiente densidade normativa, revestida, por isso mesmo, de aplicabilidade imediata, a tornar desnecessária, para efeito de pronta incidência, a interpositio
legislatoris, o que dispensa, por isso mesmo, a intervenção concretizadora do legislador comum. Isso significa que a ausência de regulação legislativa, motivada por transitória situação de vácuo normativo, não se revelaria obstáculo ao exercício da prerrogativa fundada em referido preceito constitucional, que possui densidade normativa suficiente para atribuir, a quem se sentir prejudicado por publicação inverídica ou incorreta, direito, pretensão e ação, cuja titularidade bastará para viabilizar, em cada situação ocorrente, a prática concreta da resposta e/ou retificação”331.
325 Na França o direito de resposta está positivado em relação à imprensa escrita, à comunicação audiovisual e à internet. Sobre o tema ver: BELLESCIZE, Diane de; FRANCESCHINI, Laurence. Droit de la communication cit., p. 420.
326 MOREIRA, Vital. O direito de resposta na comunicação social cit., p. 13; CORREIA, Luís Brito. Direito da comunicação social. vol. 1, p. 551-570.
327 FARIAS, Edilsom. Liberdade de expressão e comunicação. Teoria e proteção constitucional cit., p. 234. 328 Lei 5.250, de 09.11.1967: “Regula a liberdade de manifestação do pensamento e informação”.
329Lei 5.250/1967: “Art. 29. Toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico, ou errôneo, tem direito a resposta ou retificação”. 330 CF de 1934: “Art. 113: (...) 9) Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política ou social. (...)”.
Inobstante o banimento da Lei de Imprensa, a Judiciário brasileiro, após o julgamento da ADPF 130, convalidando o entendimento do Ministro Celso de Mello, passou a considerar que o direito de resposta continuava garantido diretamente do preceito constitucional. Todavia, a extinta Lei de Imprensa previa obrigações ao veículo de imprensa condenado ao direito de resposta, como, por exemplo, publicação da sentença condenatória, que passaram a não ser mais admitidas à luz do diploma não recepcionado pela CF332.
O STJ entendeu, por exemplo, que a publicação da sentença, que era garantida pelo art. 75 da Lei de Imprensa, não se confunde com o direito de resposta previsto no art. 5.º, V, da CF, valendo destacar a menção do julgado que diz: “A publicação integral da sentença no mesmo veículo que promoveu a ofensa à parte não se confunde com o direito de resposta”.
O direito de resposta tem contornos específicos que estavam desenhados nos artigos 29 a 36 da Lei de Imprensa e que, hoje, permanecem presentes no art. 58 e parágrafos da Lei 9.504/1997.
Trata-se do direito conferido ao ofendido de esclarecer, de mão própria, no mesmo veículo de imprensa, os fatos divulgados a seu respeito na reportagem questionada. Consubstancia, assim, uma oportunidade de o particular apresentar a sua versão da notícia ao público. Essa arquitetura para o direito de resposta é, em termos gerais, observada em grande parte das normas que o regulam, tanto no Brasil como em outras nações democráticas.
No Brasil, pode-se citar o art. 58 e 58-A da Lei 9.504/1997. No exterior, apenas a título exemplificativo, podem-se citar: na Espanha, o art. 2.º da Lei Orgânica 1/1984; em Portugal, o art. 25 da Lei 2/99; no Reino Unido há previsão de elaboração de um texto de desagravo pelo
332 “Neste ano de 2009, o STF houve por bem declarar não recepcionada pela CF/88 a Lei de Imprensa, em todos os seus dispositivos. Tendo isso em vista, ganha relevo, para o julgamento deste recurso especial, discutir: (i) se ainda é possível decretar, com fundamento no art. 75 da referida Lei, a publicação na íntegra da decisão, cível ou criminal, que reputou inverídica a notícia veiculada em periódico; (ii) se a referida publicação, caso não possa mais encontrar fundamento na Lei não-recepcionada, pode ser considerada decorrência do princípio da ampla indenização, regulado pelo art. 159 do CC/16 (arts. 186, 187, 927 e seguintes, do CC/02); e (iii) numa ou noutra hipótese, se é possível ao juízo indeferir essa pretensão, com fundamento em que a propositura da ação de indenização excluiria o direito à publicação. (...) Além disso, o STF houve por bem declarar a não recepção da Lei de Imprensa como um todo, não se limitando a fazê-lo com relação a apenas alguns artigos, a exemplo do que se fizera na apreciação da medida liminar requerida na mesma ADPF 130/DF (Boletim de Jurisprudência n. 496/STF). (...) Com isso, torna-se impossível apreciar o recurso especial sob a ótica da violação específica do art. 75 da Lei de Imprensa. A competência constitucional do STJ, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, limita-se a promover o controle da aplicação, pelos Tribunais, da legislação federal. Não tendo sido recepcionada essa lei, a regularidade de sua aplicação não pode ser objeto de recurso especial. (...) A publicação da sentença é instituto diverso. Por ele, não se objetiva assegurar à parte o direito de divulgar a sua versão dos fatos mas, em vez disso, dá-se ao público o conhecimento da existência e do teor de uma decisão judicial a respeito da questão. Tanto que, consoante defende a doutrina que se debruçou ao estudo do assunto, a publicação da sentença determinada pela antiga Lei de Imprensa seria cabível, tanto no caso de procedência, como no de improcedência do pedido, a pedido do autor ou do réu (STJ, REsp 885248/MG 2006/0184797-8, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15.12.2009).
próprio ofensor, a ser aprovado pelo ofendido (Defamation Act, 1996, Section II), o que, para efeitos desta explanação, é medida equivalente – entre outros diplomas legais333.
No Seminário sobre Liberdade de Expressão, em 2012, realizado pelo curso de extensão universitária, promovido pelos Departamentos de Comunicação e de Direito do IICS – Instituto Internacional de Comunicação Social e do Centro de Extensão Universitária em São Paulo334,
o Ministro Ayres Britto, então Presidente do STF e relator da ADPF, fez o encerramento do evento dizendo não poder haver lei sobre o núcleo duro da liberdade de imprensa. Para relações constitutivas da liberdade de imprensa, como a extensão, o conteúdo e a duração do seu exercício, a Constituição é bastante em si, e não admite complementação pelo Congresso Nacional. As relações secundárias ou periféricas, como as indenizações por danos morais e materiais, a proteção do sigilo da fonte e o direito de resposta, é que podem ser regulamentadas por lei335.
Dentro desses limites, foi posta em discussão, no Congresso Nacional brasileiro, uma lei que, sucedendo ao resultado do julgamento da ADPF 130, viesse a estabilizar e organizar o exercício do direito de resposta garantido pela CF.
A Lei 13.188 – LDR foi então discutida, votada e sancionada em 11 de novembro de 2005, dispondo sobre direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. A lei sofreu apenas um veto da Presidente da República, ao § 3.º do art. 5.º336. Logo em seguida à sua aprovação, a lei foi
criticada pelo ex-Ministro do STF Aires Britto, ao dizer que ela trabalha mal com as categorias constitucionais sobre liberdade de imprensa e direito de resposta, não tendo compreendido bem as decisões do STF relativas ao fim da Lei de Imprensa, ou seja, o resultado na nova lei é hostil à liberdade de imprensa e pensamento337.
333 STJ, REsp 885248/MG (ver nota anterior).
334 Para informações sobre o IICS: http://www.iics.org.br/ e http://www.iics.edu.br/direito/.
335 Sobre o evento: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206634. Acesso em: 11.11.2015.
336 O parágrafo vetado assim dispunha: “§ 3.º Tratando-se de veículo de mídia televisiva ou radiofônica, o ofendido poderá requerer o direito de dar a resposta ou fazer a retificação pessoalmente”. Razões do veto: “Ao não definir critérios para a participação pessoal do ofendido, o dispositivo poderia desvirtuar o exercício do direito de resposta ou retificação. Além disso, o projeto já prevê mecanismos para que tal direito seja devidamente garantido” (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Msg/VEP-478.htm. Acesso em: 13.11.2015).
337 Entrevista: Lei do Direito de Resposta é hostil à liberdade de imprensa. Folha de S. Paulo, Poder, A-9, 20 nov. 2015.
A Ordem dos Advogados do Brasil apresentou ao STF, no dia 16 de novembro de 2015, a ADI 5.415 contra o art. 10338 da LDR, afirmando que essa previsão mitiga e desiguala o direito
da parte recorrente à efetiva prestação jurisdicional, bem como viola os princípios constitucionais da separação dos poderes (art. 2.º da CF) e do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF), e alguns de seus corolários, como o princípio do juiz natural (art. 5.º, XXXVII, da CF) e da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF). Este dispositivo cria um evidente desequilíbrio entre as partes e compromete o princípio da igualdade (art. 5.º, caput, da CF), na medida em que o autor tem seu pedido de resposta analisado por um único juiz, enquanto para o recurso do veículo de comunicação exige-se análise por juízo colegiado prévio.
A LDR diz, no art. 2.º, que “ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo”.
O § 1.º do art. 2.º339 da LDR considera matéria qualquer reportagem, nota ou notícia
divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.
Desse modo, ainda que possa haver vozes divergentes, parece que a melhor interpretação é que a LDR somente tutela a proteção à imagem quando há ofensa à boa fama e respeitabilidade da pessoa – situações jurídicas não patrimoniais ligadas à imagem-atributo –, não havendo espaço para o uso do direito de resposta quando da utilização da imagem-retrato ou da imagem-atributo sem que haja objetivamente uma ofensa ou atentado.
O âmbito do direito de resposta se limita aos veículos de comunicação social – ainda que careça de uma definição concreta de quais são esses veículos – e exclui comentários feitos por usuários de internet nas páginas desses veículos (comentários de leitores às notícias), razão
338 “Art. 10. Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.”
339LDR: “Art. 2.º Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. § 1.º Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação. § 2.º São excluídos da definição de matéria estabelecida no § 1.º deste artigo os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social. § 3.º A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral” (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13188.htm. Acesso em: 14./11.2015).
pela qual a LDR também não se presta à tutela da utilização da imagem – atributo ou retrato – na produção de conteúdos que não sejam “reportagem, nota ou notícia”. Trata-se de um mecanismo para organizar o que se costuma chamar de hard news, ou seja, a notícia sobre fatos, ligado à necessidade da busca pela verossimilhança de fatos e acuidade da informação340.
Uma nota particular desse tema é que a verossimilhança341 ou verdade, qualquer opção
doutrinária que se escolha como necessária para o ato comunicacional, merece colacionada. Esses elementos relacionados à verdade342 ou verossimilhança, todavia, não são suficientes,
posto que a crônica veraz não é sempre lícita, pois pode agredir de forma abusiva bens fundamentais, como a privacidade, os diversos tipos de segredos tutelados pelo direito, o direito à imagem, à honra, ao pudor e à moralidade pública etc., como lembra Guilherme Döring Cunha Pereira343.
O universo tratado pela LDR foge um pouco da regulação da liberdade de expressão criativa, opinativa ou de crítica e está ligado mais ao direito de crônica, ou seja, à notícia diária ou periódica.
Desse modo, a LDR é um indício adicional de que, na prática, a atenção da proteção do direito à imagem tem como foco subliminar a proteção da imagem-atributo da pessoa natural, que se avizinha ao direito à honra, que, talvez por “ato falho” do legislador, se encontra
340 O termo adotado é verossimilhança, e não verdade, uma vez que verdade é um conceito absoluto e de difícil comprovação em determinadas situações. Portanto, aqui a questão está ligada a uma postura ética de quem faz a comunicação. Isto é, do melhor do que quem informa pode apurar e acredita ser o que ocorreu. “É inegável que a reconstrução de um fato em termos de absoluta certeza pode ser muito difícil, senão impossível, em face da exigência de imediata difusão de uma notícia. O ritmo da atividade jornalística não é compatível com o ritmo, por exemplo, desenvolvido ao longo de um processo judicial para análise de provas e convencimento do juiz. Embora essa constatação deva ser levada em consideração, não se deve perder de vista que a primazia deve ser dada à verdade objetiva” (PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação cit., p. 159-160). O STJ também adota o conceito de verossimilhança e não de verdade, no julgamento de casos concretos. Cite-se: “Não se olvida da impossibilidade de se impor à imprensa um rígido dever de veracidade, pois é apenas exigível um compromisso ético com a informação verossímil, consoante já decidiu esse Colegiado (cf. REsp 680.794/PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 17.06.2010, DJe 29.06.2010; REsp 1294474/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19.11.2013, DJe 12.02.2014)”, extraído do REsp 1.407.907/SC, 2013/0327526-0, relator Ministro Marcos Buzzi, Quarta Turma, j. 02.06.2015, DJe 11.06.2015. 341 Sobre o tema “verossimilhança” no discurso da informação ver: BITELLI, Marcos Alberto Sant’Anna. Direito da comunicação e da comunicação social cit., p. 236-238.
342 Em sentido aparentemente contrário, L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho, ao propugnar por novos direitos da informação e de resposta, diz: “Nesse contexto, já vimos que o direito da informação, com esta nova ótica constitucional, importa no direito à informação verdadeira, e que este constitui um direito difuso da sociedade. Sendo assim, o direito de resposta deve, por sua vez, reajustar-se para adaptar-se a esta nova ordem jurídica. É primordial que se abandone a concepção do direito de resposta que o configura, apenas, como uma ação de reparação de dano, ou como um instituto afim à legítima defesa. Ele é tudo isso, mas deve ser mais do que isso. Ele deve ser deslocado do particular, ofendido pessoalmente, titular de um direito de indenização, para a sociedade, credora de uma informação verdadeira, imparcial e autêntica” (CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira cit., p. 121).
enfileirado com o direito à boa fama e respeitabilidade no art. 20 do CC, apesar de toda a crítica que esse fato recebe.