No âmbito da literatura ganhou dimensão a disputa acerca das biografias no STF.
289 Nota: Há quem diga que, se o sósia aproveita economicamente e sem consentimento o retrato de uma figura pública, está sujeito às consequências gerais aplicáveis aos casos de aproveitamento econômico não consentido da imagem, nomeadamente reponsabilidade civil e enriquecimento sem causa. Essa é opinião de FESTAS, David de Oliveira. Do conteúdo patrimonial do direito à imagem cit., p. 257, citando Michael Haun, Werbung mit dem Doppelgänger eines Prominenten, Hamburg, 2003, p.144 e ss. Contudo, certamente somente com a ponderação no caso concreto se pode avaliar o quanto da imagem da pessoa representada pelo sósia, dublê ou ator foi direta e economicamente utilizado e para quais finalidades.
290O julgado do TJSP cita ainda como paradigma outro acórdão do mesmo Tribunal nesse sentido: “Uso de imagem – Fotografia da autora na praia. Não tendo havido exploração comercial pela apelada, pois a intenção é a divulgação da Cidade, a fotografia não foi tirada da autora em si, mas circunstancialmente, e em local público; não está exposta em situação vexatória, sequer aparecendo seu rosto, tem-se que o ato da ré apelada consubstanciou- se em ato lícito não passível de gerar indenização, não havendo abuso de direito – Considerações da doutrina e jurisprudência – Ação improcedente – Recurso improvido” (Apel. 396.014- 4/3-00, relator Desembargador Beretta da Silveira, j. 30.05.2006).
291 TJSP, Apel. 0141973-85.2010.8.26.0100/SP, relator Desembargador Alvaro Passos, j. 17.04.2012.
292 DIAS, Roberto. Liberdade de expressão: biografias não autorizadas. Direito, Estado e Sociedade, jul.-dez. 2012, n. 41, p. 211.
A Associação Nacional de Editores de Livros – ANEL ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade293 dos artigos 20 e 21294 do CC. A referida ADI incluiu também no seu
bojo a questão da privacidade inserida no art. 21 do CC. Consta da petição inicial dessa ação que “os dispositivos legais em questão, em sua amplitude semântica, não se coadunam com a sistemática constitucional da liberdade de expressão e do direito à informação”.
Acrescentou a ANEL na peça de abertura que, “em que pese o pretenso propósito do legislador de proteger a vida privada e a intimidade das pessoas, o alcance e a extensão dos comandos extraíveis da literalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil, ao não preverem qualquer exceção que contemple as obras biográficas, acabam por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5.º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5.º, XIV)”. Lê-se, com clareza, que a ANEL definiu que a ação não tratava da questão do uso da imagem de pessoas públicas por veículos de comunicação, cingindo-se à questão da necessidade da autorização do biografado (ou de seus familiares) como condição para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais. Para tanto requereu que a interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil deveriam ser definitivamente no sentido de afastar a necessidade de autorização do biografado para a produção de obras literárias e audiovisuais.
O interesse do debate da ADI 4815 é relevante para o presente trabalho. O debate em plenário e o resultado do seu julgamento pelo STF, em 10 de junho de 2015295, é paradigma
essencial para a avaliação de limites imantes ao direito à imagem, não apenas no âmbito das biografias.
A sessão de julgamento da ADI foi considerada uma celebração histórica, na qual, à exceção do Ministro Marco Aurélio, todos os demais trouxeram votos escritos onde a unanimidade considerou que o direito à liberdade de expressão não admite a exigência de uma
293 STF, ADI 4815/DF, relatora Ministra Cármen Lucia, distribuição 05.07.2012.
294 CC: “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
295“STF afasta exigência prévia de autorização para biografias. Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Seguindo o voto da relatora, Ministra Carmen Lúcia, a decisão dá interpretação conforme a Constituição da República, aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas). Na ADI 4815, a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL) sustentava que os artigos 20 e 21 do Código Civil conteriam regras incompatíveis com a liberdade de expressão e de informação. O tema foi objeto de audiência pública convocada pela relatora em novembro de 2013, com a participação de 17 expositores” (Notícias do STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293336. Acesso em: 04.06.2015).
licença prévia para seu exercício e que, nas palavras do Ministro Luiz Roberto Barroso296, há
uma preferência entre os direitos fundamentais da livre expressão e comunicação frente aos direitos da personalidade.
Anote-se que Projeto de Lei297 foi apresentado no Congresso Nacional do Brasil no
sentido de alterar a redação do art. 20 do CC, inserindo um parágrafo único com o objetivo de facilitar a publicação de biografias, dada a dificuldade imposta pelo CC e pela jurisprudência favorável aos biografados.
A ANEL sustentou que, independentemente do pretenso propósito do legislador de proteger a vida privada e a intimidade das pessoas, o alcance e a extensão dos comandos extraíveis da literalidade dos artigos 20 e 21 do CC, ao não preverem qualquer exceção que contemple as obras biográficas, acabam por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5.º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5.º, XIV).
As exceções de que fala a ANEL são exatamente os limites desse direito da personalidade, que precisam ser mais bem definidos.
O STF, em julgamento pelo Tribunal Pleno298, por unanimidade e nos termos do voto
da Ministra Relatora Carmen Lúcia, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para
296 “O Ministro destacou que o caso envolve uma tensão entre a liberdade de expressão e o direito à informação, de um lado, e os direitos da personalidade (privacidade, imagem e honra), do outro – e, no caso, o Código Civil ponderou essa tensão em desfavor da liberdade de expressão, que tem posição preferencial dentro do sistema constitucional. Essa posição decorre tanto do texto constitucional como pelo histórico brasileiro de censura a jornais, revistas e obras artísticas, que perdurou até a última ditadura militar. Barroso ressaltou, porém, que os direitos do biografado não ficarão desprotegidos: qualquer sanção pelo uso abusivo da liberdade de expressão deverá dar preferência aos mecanismos de reparação a posteriori, como a retificação, o direito de resposta, a indenização e até mesmo, em último caso, a responsabilização penal” (Notícias do STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293336. Acesso em: 04.06.2015).
297PL 2278, de 2008, de autoria do Deputado Antonio Palocci: “Dispõe sobre alteração do artigo 20 da Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002, visando garantir a liberdade de expressão e informação. O Congresso Nacional decreta: Art. 1.º Fica alterado o artigo 20 da Lei Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 20. Salvo se autorizada ou se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. É livre a divulgação da imagem e de informações biográficas sobre pessoas de notoriedade pública ou cuja trajetória pessoal ou profissional tenha dimensão pública ou esteja inserida em acontecimentos de interesse da coletividade. Art. 2.º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.
298 Falaram, pela requerente Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL, o Dr. Gustavo Binenbojm, OAB/RJ 83.152; pelo amicus curiae Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro – IHGB, o Dr. Thiago Bottino do Amaral, OAB/RJ 102.312; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho, OAB/PI 2525; pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, a Dra. Ivana Co Galdino Crivelli, OAB/SP 123.205-B; e pelo amicus curiae Instituto Amigo, o Dr. Antônio Carlos de Almeida Castro, OAB/DF 4107. Ausente o Ministro Teori Zavascki, representando o Tribunal no simpósio em comemoração aos 70 anos do Tribunal de Disputas Jurisdicionais da República da Turquia, em Ancara. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski (Plenário, 10.06.2015, Ata n. 16, de 10.06.2015, DJE 124, divulgado em 25.06.2015).
dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do CC, sem redução de texto. Assim, a intepretação visou dar consonância do direito à imagem com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, tendo declarado inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).
Importante anotar que a interpretação foi extensiva aos coadjuvantes, que são as pessoas que habitam ou habitaram o entorno da existência da pessoa retratada, não limitados a parentes, incluindo-se todos os tipos de relações interpessoais relevantes tidos pela pessoa humana. Coadjuvante se contrapõe ao conceito de protagonista, mas com ligação de vínculo299 de
pertencimento com a trama e o protagonista.
Desse modo, o artigo 20 do CC deve continuar a ser escrito e lido em sua redação original, ou seja: a frase inicial “salvo se autorizadas”, que era o objeto de questionamento, permanece esculpida no comando normativo, e, a princípio, somente no caso das biografias o consentimento da pessoa biografada não seria necessário. Ainda que o texto continue a dizer que é uma exigência a autorização, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais a regra fica mitigada.
Segundo a ANEL, os dispositivos legais em questão, em sua amplitude semântica, não se coadunavam com a sistemática constitucional da liberdade de expressão e do direito à informação, bem como a dicção que lhes foi conferida acaba dando ensejo à proliferação de uma espécie de censura privada, que é a proibição, por via judicial, das biografias não autorizadas. Acrescentou que as pessoas cuja trajetória pessoal, profissional, artística, esportiva ou política haja tomado dimensão pública gozam de uma esfera de privacidade e intimidade naturalmente mais estreita. E, portanto, sua história de vida passa a confundir-se com a história coletiva, na medida da sua inserção em eventos de interesse público. Daí que exigir a prévia autorização do biografado (ou de seus familiares, em caso de pessoa falecida) importa consagrar uma verdadeira censura privada à liberdade de expressão dos autores300, historiadores e artistas
em geral, e ao direito à informação de todos os cidadãos. Tal interpretação é estendida a
299 BARBOSA, Gustavo; RABAÇA, Carlos Alberto. Dicionário de comunicação cit., p. 142-143.
300 Sobre o tema ver: GARCIA, Rebeca. Liberdade de expressão e privacidade na história da vida privada. Revista de Direito Privado, ano 13, vol. 52, out.-dez. 2012, p. 37-69; DIAS, Roberto. Liberdade de expressão: biografias não autorizadas cit., p. 204-224; FARIA, Edimur Ferreira de; RIBEIRO, Thiago Bao. O direito como integridade e a interpretação constitucional dos direitos fundamentais: o caso da publicação de biografias não autorizadas. In: MAIA, Luciano Mariz; ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de; SILVA, Lucas Gonçalves da (coord.); COMPEDI/UFPB (org.). Recurso eletrônico on-line. p. 46-67. Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações Tema: A humanização do direito e a horizontalização da justiça no século XXI.
“pessoas retratadas como coadjuvantes” da pessoa biografada. No mais, o art. 20 do CC permanece como está esculpido.
Os fundamentos da propositura que desafiou a constitucionalidade do art. 20 do CC envolviam o fato de que a literalidade na norma combatida acabava por violar as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5.º, IV e IX), além do direito difuso da cidadania à informação (art. 5.º, XIV), acarretando ainda vulneração da garantia da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, que o constituinte originário assegurou de forma plena, independentemente de censura ou licença.
O STF, ao decidir a ADI da ANEL, estabeleceu estreitos limites ao julgamento301, que
não aproveitariam os direitos de imagem, a partir do momento em que o próprio pedido da associação dos editores de livros expressamente consignou que não eram parte do objeto. Todavia, se o pedido assim foi lavrado, a fundamentação da decisão certamente estabelece um novo paradigma para a interpretação do art. 20 do CC para qualquer outro uso comercial ou econômico de direito à imagem.
A ação foi instruída com parecer de Gustavo Tepedino302, que concluiu que a exigência
de autorização do biografado ou de seus familiares (na hipótese de pessoa falecida) prévia à publicação de biografia representaria intolerável violação às liberdades de informação,
301 Seguindo os limites do pedido da ANEL na ação, a Ministra relatora consignou no voto vencedor: “Cumpre, pois, limitar-se o objeto da presente ação, na qual se busca afastar do mundo jurídico não os dispositivos legais questionados, mas interpretá-los de forma a compreendê-la não incidente – na parte relativa à necessidade de autorização prévia do interessado – quanto a obras biográficas literárias ou audiovisuais, tornando-os compatíveis com os preceitos constitucionais. (...) Como antes anotado, a análise do que posto em exame nesta ação refere-se ao conteúdo e à extensão do exercício do direito constitucional à expressão livre do pensamento, da atividade intelectual, artística e de comunicação dos biógrafos, editores e entidades públicas e privadas veiculadoras de obras biográficas, garantindo-se a liberdade de informar e de ser informado, de um lado, e o direito à inviolabilidade da intimidade e da privacidade dos biografados, de seus familiares e de pessoas que com eles conviveram. (...) Estas liberdades constitucionalmente asseguradas informam e conduzem a interpretação legítima das regras infraconstitucionais. O objeto da presente ação, como antes relatado, é exatamente a interpretação de normas do Código Civil relativas à divulgação de escritos, a transmissão da palavra, a produção, publicação, exposição ou utilização da imagem de pessoa biografada, distinguindo-se obras biográficas de outros conteúdos que podem vir a ser divulgados, transmitidos, produzidos, publicados ou expostos (arts. 20 e 21 do Código Civil) e que, submetidos às normas de proteção daquele diploma legal, poderiam manter-se no espaço mais alargado atualmente adotado nas regras jurídicas vigentes e mesmo na jurisprudência predominante sobre a matéria”.
302 O parecer foi também publicado: TEPEDINO, Gustavo. Direito sobre biografias no Brasil. RDA – Revista de Direito Administrativo, jan.-abr. 2013, vol. 262, p. 299-316.
expressão e pensamento, constitucionalmente tuteladas, a configurar, a partir da ponderação303
in abstracto, censura privada, acarretando, inevitavelmente, a extinção do gênero biografia304.
A Presidência da República do Brasil, por meio da AGU, em parecer ofertado na ADI, defendeu que, na colisão entre a liberdade de informação e de expressão, de um lado, e direitos da personalidade, de outro, destacam-se como elementos de ponderação a veracidade do fato e a existência de interesse público na divulgação da informação. A solução do conflito, segundo a AGU, pode ser orientada segundo o legislador infraconstitucional, que atua oferecendo alternativas de balizamento para a ponderação. No caso, uma forma de ponderação segundo a AGU são justamente as previsões dos artigos 20 e 21 do CC, que “diz que a divulgação de biografias305deve ser consentida, pois, nos termos da CF, a vida privada é inviolável”. A AGU
defendeu desse modo a possibilidade de uma ponderação abstrata e ex ante por meio da determinação pelo legislador ordinário da ordem das preferências, posição não adotada pelo STF nesse julgamento.
303 Sobre a estrutura da ponderação, Alexy ensina: “No direito constitucional alemão a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio mais amplo é o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade consiste de três princípios parciais: dos princípios da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todos os três princípios expressam a ideia de otimização. Direitos fundamentais como princípios são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível” (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Revista de Direito Privado, n. 24, out.-dez. 2005, p. 334 e ss.; rep. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (org.). Doutrinas essenciais. Direito constitucional. vol. 1: Teoria Geral da Constituição, p. 726).
304 TEPEDINO, Gustavo. Parecer juntado à ADI da ANEL, p. 29. Interessante citar que o parecer ainda afirma: “Os danos sofridos por personalidade dos biografados e seus descendentes, quando a biografia se circunscreve aos limites da legitimidade próprios da informação constitucionalmente tutelada, isto é, quando baseados em fatos verossímeis obtidos por fontes legítimas e sem intuito abusivo ou doloso, não são danos ressarcíveis ou aptos a suscitarem a tutela preventiva de que cuidam os artigos 20 e 21 do Código Civil” (Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobj etoincidente=4271057. Acesso em: 18.07.2015).
305 Vale lembrar que o CC não cita, nos artigos 20 e 21, o termo biografia em nenhum momento. Criou-se tanta celeuma em torno das ações judiciais sobre biografias que até os não leigos começaram a dizer que a lei textualmente proibia as biografias não autorizadas. O parecer da AGU concluía pela constitucionalidade do art. 20 do CC e que “a liberdade de expressão, o direito à informação e os chamados direitos da personalidade têm status na Constituição. São cláusulas pétreas previstas na Lei Maior e prerrogativas fundamentais dos cidadãos. No entanto, embora estejam previstos na Constituição, os direitos de informar e ser informado nem sempre têm seu pleno exercício assegurado, há limites para a divulgação pública de informações pessoais. Os artigos 20 e 21 do CC orientam a relativização deste direito frente a outro direito fundamental, de caráter personalíssimo e considerado inviolável pela Constituição, que é o direito à privacidade. Tais dispositivos são, portanto, absolutamente constitucionais” (Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobj etoincidente=4271057. Acesso em: 15.10.2015).
No mesmo sentido, o parecer da advocacia do Senado Federal propugnava pela improcedência da ação, dizendo que “os dispositivos que a autora afirma passíveis de interpretação constitucional foram redigidos com bastante precisão e procuram, precipuamente, preservar a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem das pessoas. Proíbem que esses bens da personalidade se convolem em mercadorias” (Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobj etoincidente=4271057. Acesso em: 15.10.2015).
Em 07 de junho de 2013, por meio do Parecer 10541 – RG, a PGR opinou no STF, nos autos da ADI, pela declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto das normas questionadas. A PGR, citando Jónatas. E. M. Machado306, aduziu: “A liberdade de expressão
também está fortemente associada à autonomia individual. E exercício da capacidade de cada indivíduo de interagir com o seu semelhante, para comunicar as suas ideias, pensamentos e sentimentos, é a dimensão essencial da nossa humanidade. Restringir essa capacidade atenta gravemente contra a dignidade307 da pessoa humana. De mais a mais, para que cada pessoa
possa desenvolver livremente a sua personalidade, formando as próprias convicções e planos de vida, é fundamental o acesso às mais variadas fontes de informação e pontos de vista sobre cada tema. Daí porque, considerando-se que o ser humano adulto é dotado de razão e discernimento que devem ser respeitados, nega-se ao Estado e aos poderes sociais e possibilidade de proibir a divulgação de ideias e informações consideradas perigosas. (...) Todos esses argumentos justificam que se atribua uma estatura muito elevada à liberdade de expressão no sistema constitucional, e um peso excepcional no conflito com outros bens jurídicos. Tal compreensão tem sido destacada em sucessivas decisões do STF, como no histórico julgamento
306 MACHADO, Jónatas E. M. Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. p. 237-291.
307 Sobre o tema já escrevemos: “Apesar da previsão do texto legal de abertura da Carta Maior brasileira quanto à dignidade da pessoa humana, este também menciona nos seus demais incisos a ‘soberania’, a ‘cidadania’, ‘os valores sociais do trabalho’ e o ‘pluralismo político’, sem estabelecer hierarquia entre estes fundamentos. É nossa concordância de que fácil será se perceber que todos estes outros ‘valores’ pressupõem a existência de pessoas humanas, ou seja, o cidadão, o trabalhador, o empresário, o brasileiro, o ser livre para o pensamento político; aquele em nome de quem se exerce a soberania. Portanto, não há como se negar que o maior valor fundamental, obtido por uma hermenêutica, cremos, tranquila, é a citada ‘dignidade’, que o vernáculo traduz como ‘respeito a si mesmo, amor-próprio, brio, pundonor, honra, honestidade e decência’, mas, certamente, a semântica não será