I problemsstillingen bruker jeg som nevnt betegnelsen «rettsteori». Hellner definerer rettsteori som en samlebetegnelse som blant annet inkluderer «rättsfilosofi», «almänn rättslära» og
«rättskälleteori».4 På samme måte som jeg forstår Hellner, legger jeg både «rettsfilosofi» og
«juridisk metodelære» i betegnelsen «rettsteori». For å avklare betydningen av «rettsteori» er det derfor nødvendig med en nærmere definisjon av «rettsfilosofi» og «juridisk metodelære».
Jeg har valgt å definere «rettsfilosofi» med utgangspunkt i angloamerikansk rettsteori, og ikke slik det er blitt gjort i skandinavisk rettsrealistisk tradisjon. For den skandinaviske
rettsrealisten Alf Ross befinner rettsfilosofien seg i «etasjen over» rettsdogmatikken og «ser ned» på denne.5 Angloamerikanske rettsfilosofer i positivistisk tradisjon mener imidlertid at rettspositivismens oppfatning av rett ikke får betydning for juridisk argumentasjon,6 og da synes jeg det er vanskelig å si at rettsfilosofi som sådan «ser ned» (i betydning «bestemmer») rettsdogmatikk. For å fange rettspositivismen bedre, har jeg definert «rettsfilosofi» bredere.
«Rettsfilosofi» forstår jeg derfor (kun) som en filosofisk analyse av rett og andre rettslige fenomen.7 Hvilken innvirkning denne filosofiske analysen har på rettsdogmatisk virksomhet blir slik et åpent spørsmål; definisjonen tillater variasjoner i hvilken grad rettsfilosofer ser rettsfilosofisk arbeid i sammenheng med juridisk argumentasjon.
Rettsfilosofi kan nærmere inndeles i en analytisk og normativ del. Analytisk rettsfilosofi interesserer seg for den metafysiske naturen til rett og rettslige fenomen, normativ rettsfilosofi
1 Sml. f.eks. Scalias skille mellom «statutory interpretation» (som jeg tar opp) og «constitutional interpretation»
(som jeg ikke kommer til å ta opp), se Scalia 1997 s.13-14. Også Dworkin behandler lovtolkning og
grunnlovstolkning separat i sine bøker. Hans tilnærming til den amerikanske grunnloven kommer bla. til uttrykk i Dworkin 1986 kap. 10 og særlig Dworkin 1996a.
2 En del av Dworkins politiske filosofi er samlet i Dworkin 2000.
3 Jeg kommer i dette punktet til å benytte anførselstegn for å klargjøre hva som defineres og forholdet mellom definisjoner. Mitt formål med definisjonene er å presisere meningsinnholdet jeg legger i sentrale begrep i oppgaven, og slik sette en ramme for fremstillingen.
4 Hellner 2001 s. 17.
5 Ross 1953 s. 35 og videre i Tvarnø og Nielsen 2014 s. 33.
6 Gardner 2012 s. 47, Kramer 1999 s. 114.
7 Lignende: Shapiro 2011 s. 2.
undersøker det moralske grunnlag for retten, f.eks. om samfunnet kan straffe (kritisk-normativt) og bakgrunnen til at samfunnet straffer (fortolkende-(kritisk-normativt).8 Man kan si de rettsfilosofiske grenene stiller ulike spørsmål: den analytiske rettsfilosofi spør «hva er rett (eller et annet rettslig fenomen)?»,9 den normative rettsfilosof spør «hvorfor finnes retten?».
«Juridisk metodelære» har i Norge også blitt betegnet som rettskildelære, og kan også kalles rettsdogmatisk fortolkningsteori. Slik forholdet mellom rettsdogmatikk og rettspolitikk har blitt inndelt i «de lege lata» og «de lege ferenda», kan det være klargjørende å skille mellom syn på hvordan den juridiske metoden er i praksis og hvordan den juridisk metoden teoretisk sett bør være.10 Deskriptiv juridisk metodelære kan i så fall defineres som en fremstilling av hvordan jurister tar stilling til rettsspørsmål.11 Normativ juridisk metodelære blir derimot en tilnærming til hvordan jurister bør ta stilling til rettsspørsmål. «Juridisk metodelære» kan differensieres fra analytisk rettsfilosofi gjennom en differensiering av rettsteoretisk interesse.
Analytisk rettsfilosofi ønsker å komme nærmere et svar på spørsmålet «hva er rett (eller et annet rettslig fenomen)?», juridisk metodelære tar stilling til spørsmålet «hvordan er juridisk argumentasjon?» - eller i noen tilfeller «hvordan bør juridisk argumentasjon være?». Det blir slik mulig å adskille tematisk analytisk rettsfilosofi fra juridisk metodelære.
I tillegg til den nærmere betydning av «rettsteori» gjør min problemstilling det nødvendig å avklare hvor «Dworkins rettsteori» kommer til uttrykk. Det må med andre ord tas stilling til hvilken Dworkin oppgaven skal bygge på. En avklaring på dette punkt er viktig fordi
Dworkin utvikler rettsteorien sin underveis i karrieren. Det fører til at Dworkin kan få en litt utydelig begrepsbruk, og det kan gjøre det vanskelig å systematisere ulike deler i forhold til hverandre.12
Denne oppgaven bygges hovedsakelig på Dworkins rettsteori slik den kommer til uttrykk i Law’s Empire. Tidligere og senere enn Law’s Empire har Dworkin brukt det snevrere artikkel-formatet til å formidle sin rettsteori. Det er ved Law’s Empire hans rettsteori får et sammenhengende uttrykk, og boken fremstår derfor som hans rettsteoretiske hovedverk.13 I
8 Shapiro 2011 s. 2-3.
9 «What is law?» er f.eks. H.L.A. Harts orienteringspunkt i det betydningsfulle analytiske rettsfilosofiske verket The Concept of Law, se Hart 2012 s. 1 sammenholdt med Hart 2012 vi.
10 Som henholdsvis «de modus lata» og «de modus ferenda».
11 Slik Eckhoff 2001 s. 15.
12 For lignende kritikk, se Bayles 1992 s 176.
13 Jf. også Dworkin 1986 vii: “This books sets out in full-length form an answer I have been developing piecemeal”.
7 forordet til Law’s Empire beskrives også boken som en raffinering, utvidelse og forbedring av det Dworkin tidligere har skrevet.14 Tidligere og senere utgitte rettsteoretiske artikler benyttes likevel for å utdype og presisere Dworkins rettsteori slik den legges frem i Law’s Empire.15 For den videre strukturen av oppgaven er det også nødvendig å klarlegge hvordan Dworkins rettsteori rimeligst bør oppfattes i relasjon til kategoriene «rettsfilosofi» og «juridisk
metodelære». Som påpekt i pkt. 1.1, ønsker jeg å basere meg på Dworkins egne intensjoner.
Først og fremst vil jeg da karakterisere den som en rettsfilosofi. Dworkin stiller og forsøker å besvare den analytiske rettsfilosofiens spørsmål: «hva er rett?».16 Dworkin snakker om hans
«conception of law» og karakteriseres Law’s Empire som en «general book on legal
theory».17 Hans tema blir slik rett i det generelle, ikke retten i det spesifikke.18 Han kobler seg direkte til rettspositivistisk og naturrettslig rettsfilosofi,19 to andre tilnærminger til spørsmålet
«hva er rett?». Utfra dette må Dworkin sies å lansere en form for analytisk rettsfilosofi.20 Dworkins rettsfilosofi kommer imidlertid i stor grad til uttrykk som en rettsanvendelsesteori eller juridisk metodelære.21 Dworkins prosjekt «centers on formal adjudication».22 Dette må ses i sammenheng med Dworkins rettsfilosofiske metodologi, som jeg kommer nærmere tilbake til. Min vurdering av Dworkin bidrag til rettsteorien må derfor både knytte seg til noen refleksjoner rundt hva som er god rettsfilosofi og hva som er god juridisk metodelære.
«Norsk juridisk metodelære» vil fungere som en målestokk for å vurdere Dworkins bidrag til metodelæren, og må derfor også defineres. I den anledning baserer jeg meg hovedsakelig på en vurdering av hvilken metodelitteratur som gjenkjennes blant dagens jurister og
jusstudenter. Viktig i så måte er varigheten boken har stått som metodepensum på norske juridiske læresteder, og i hvilket omfang boken har blitt gitt som metodepensum. Det gir en indikasjon på hva som anerkjennes som bidrag til den metodiske forståelse i det norske juridiske fellesskap. Med dette som utgangspunkt, vurderes det slik at en sammenfatning av
14 Dworkin 1986 vii og viii.
15 I nyere tid ga Dworkin også ut et nytt verk i bokformat, Justice for Hedgehogs, men denne boken overskrider flere filosofiske disipliner og langt fra like spisset rettsteoretisk som Law’s Empire.
16 I overskriften til Dworkin 1986 kap. 1, og gjentatt som en del av epilogen i Dworkin 1986 s. 410-413.
17 Dworkin 1986 s. vii-viii.
18 Jeg oppfatter dette som Dworkins utgangspunkt, selv om en konsekvens av hans svar på «hva er rett?» («rett er fortolkning») relativiserer rettsteorier til bestemte samfunn, se Dworkin 1986 s. 102.
19 Eks. Dworkin 1986 31-37 og s. 98.
20 Reservasjonen «en form for» gjøres fordi Dworkins rettsteori har noen særtrekk sammenlignet med andre analytiske rettsfilosofer, se Dickson 2001 s. 22-23 og min rettsfilosofiske kritikk i kap. 3.
21 Også Spaak 2007 s. 13 peker på Dworkins start i «assumptions about the the nature of law» og sluttresultat i en «theory of legal reasoning».
22 Dworkin 1986 s. 12.
Eckhoffs Rettskildelære23, Nygaards Rettsgrunnlag og standpunkt24 og Monsens Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk25 anses som et representativt uttrykk for hva som er «norsk juridisk metodelære» i dag. Reservasjonen i «hovedsakelig» gjør at oppgaven også blir
supplert med andre (deskriptive og normative) metodiske tilnærminger. Jeg vil særlig forholde meg til annen nyere norsk rettsteori, for å gi et bilde av den metodiske utvikling og den rettsteoretiske debatt som har funnet sted utenom lærebokfremstillingene. Samtidig gjør definisjonen av «norsk juridisk metode» at internasjonaliseringen som en nyere
utviklingslinje for norsk rettsanvendelse ikke får den plass i fremstillingen den fortjener.26