klagesak 2002/02: klage på datatilsynets avslag om forlenget lagring av billedopptak
5. datatilsynets vurdering av klagen
A bitola de diligência, que anteriormente abrangia todos os deveres dos administradores147, aparece agora circunscrita aos deveres de cuidado. A doutrina também tem defendido que o padrão do gestor criterioso e ordenado deve ser convocado para a avaliação do cumprimento de todos os deveres, nele incluindo o dever de lealdade. Porém, teremos de ter em atenção que o espaço e relevo deste padrão no dever de lealdade é muito menor, em virtude das manifestações legais, que transpõe atuações vinculadas, ao invés de manifestações gerais dependentes de densificação.
146 ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurídica: Problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 34. 147 A redação original do artigo 64º do CSC estipulava: “Os gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade devem atuar com
a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores”.
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Existem posições doutrinárias que entendem que o dever de diligência deve ser tratado de forma autónoma, como um dever autónomo face ao dever de cuidado148. Surgindo, desta forma, três deveres fundamentais distintos – o dever de cuidado, o dever de diligência e o dever de lealdade149.No que concerne ao dever de diligência, a doutrina reporta-o ao critério do gestor criterioso e ordenado150. Não perfilhamos esta posição. Os administradores, no exercício das suas funções, devem atuar
com a diligência de um gestor criterioso e ordenado. O dever de diligência não é um dever independente, mas um dever integrado nos deveres fundamentais dos administradores. O dever de diligência deve ser considerado como uma cláusula geral a observar no cumprimento de todos os deveres dos administradores.
Embora o dever de diligência apareça restrito ao dever de cuidado, parece-nos mais sensato entender que na observância dos deveres fundamentais – de cuidado e de lealdade –, o administrador tem de agir com a diligência apropriada ao caso em concreto, pressupondo que este atue informado, profissionalmente competente, equacionando todas as opções que tem em diante, escolhendo justificadamente a mais adequada e privilegiando o interesse social, sem satisfazer os seus próprios interesses151. O dever de diligência concretiza-se, assim, na fórmula do gestor criterioso e ordenado.
Neste sentido, também a CMVM parece referir-se ao dever de diligência como um dever geral, que agrega quer o dever de cuidado, quer o dever de lealdade: “[m]erece, neste contexto, proceder a uma explicitação dos deveres de lealdade dos administradores, dado que o regime nacional apenas refere, em termos gerais, a subordinação a critérios de diligência (art. 64.º). Com efeito, os deveres de diligência (duties of care) – que se reportam, genericamente, ao desenvolvimento de um esforço adequado (designadamente informativo) e a uma correcção técnica da actuação dos administradores, segundo critérios de racionalidade económica – devem ser complementados pela explícita alusão aos deveres de lealdade dos administradores152.
Acompanhamos de perto a posição de Coutinho de Abreu, no sentido de que, o dever de diligência em sentido amplo abrange o dever de cuidado (ou dever de diligência em sentido estrito) e o dever de lealdade153.
148 ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais – Valores Mobiliários, Instrumentos Financeiros e Mercado, vol. 1, 7ª
edição (reformulada e atualizada), Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 266, reconduz os deveres fundamentais a três categorias: (a) o dever de administrar com diligência; (b) o dever de cuidado; (c) o dever de lealdade. ARMANDO MANUEL TRIUNFANTE, Código das Sociedades Comerciais anotado, cit., p. 60.
149 Vd. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14-10-2013, processo n.º 304/11.7TBCNF.P1, relator MANUEL DOMINGUES
FERNANDES: “o gerente está vinculado aos deveres de cuidado [tem que revelar disponibilidade, competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções], de diligência [deve ser um gestor criterioso e ordenado dentro das suas atribuições de gestão tal como actuaria um homem de negócios de prudência razoável] e de lealdade [deve zelar pelos interesses da sociedade e dos seus sócios e cuidar da sustentabilidade daquela e não quebrar os laços de confiança ou fidúcia nele depositados, actuando em conformidade com ela] e à proibição de concorrência [não pode, sem o consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a da sociedade, entendendo-se como tal “qualquer actividade abrangida no objecto desta, desde que esteja a ser exercida por ela ou o seu exercício tenha sido deliberado pelos sócios]– cfr. arts. 64.º nº 1 als. a) e b) e 254.º nºs 1 e 2 do CSC”, disponível em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/f6e08ae2c20e1a0280257c0c0039faa6?OpenDocument.
150 DIOGO LEMOS E CUNHA, “A destituição de administradores de sociedades anónimas: em particular o alcance e o sentido da justa
causa de destituição”, cit., p. 588.
151 Vd. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30-03-2011, processo n.º 242/09.3YRLSB.S1, relator SERRA BAPTISTA, refere
que “[s]endo certo que, apesar da epígrafe do dito artigo 64.º (dever de diligência), parecendo que o legislador o tomou como autónomo, colocado no mesmo plano de qualquer dos outros deveres dos gerentes, deverá entender-se que a diligência exigida neste artigo é um critério vinculativo para a apreciação da conduta do gerente no cumprimento de todos os seus deveres”, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/064c889357cb52b080257865003530c6?OpenDocument. No mesmo sentido, RAUL VENTURA, Sociedade por Quotas, vol. III, Coimbra, Almedina, 2006, p. 148.
152 Cfr. CMVM, “Governo das Sociedades Anónimas: propostas de alteração ao código das sociedades comerciais”, cit., p. 16. 153 COUTINHO DE ABREU, “Deveres de Cuidado e de lealdade dos administradores e interesse social”, cit., p. 18.
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Reportamos a bitola da diligência a todos os deveres dos administradores e não apenas aos deveres de cuidado. O administrador deve ser diligente na execução de todas as suas funções. Uma restrição da diligência apenas aos deveres de cuidado seria um entendimento limitativo e literal. A diligência de um gestor criterioso e ordenado está cumprida por via de um exercício da função de administração que, por um lado, manifeste a disponibilidade, competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade e, por outro, pondere e leve em linha de conta os interesses dos sujeitos que gravitam na órbita societária. A diligência de um gestor criterioso e ordenado será o padrão para aferir a ilicitude e a culpa dos administradores na violação dos seus deveres. A este assunto voltaremos adiante, quando tratarmos dos pressupostos da responsabilidade.No mesmo sentido, salientemos o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 05-02-2009, relator Pinto de Almeida154 que a propósito do dever de diligência expressa que “o dever de diligência consagrado no art. 64º do Cod. Soc. Com. desdobra-se em dois deveres: de cuidado (ou diligência em sentido estrito – gestor criterioso e ordenado – os administradores hão-de aplicar nas actividades de organização, decisão e controlo societários o tempo, esforço e conhecimento requeridos pela natureza das funções, as competências específicas e as circunstâncias) e de lealdade (no interesse da sociedade) – os administradores devem ter em vista exclusivamente os interesses da sociedade e procurar satisfazê-los, abstendo-se de promover o seu próprio benefício ou interesses alheios”.
154Vd. Acórdão da Relação do Porto de 05-02-2008, processo n.º 0835545, relator PINTO DE ALMEIDA, disponível em