Dificilmente os tribunais ingleses e americanos, bem como as leis desses países definem o que seja relação fiduciária114. Esse fenômeno tem como um de seus principais originadores o sistema de common law. Nesse sistema, o direito ou as regras são formadas com base em precedentes, de forma casuística, indutiva. Por outro lado, no sistema de civil
law parte-se do caráter geral da norma para os casos concretos, de forma dedutiva. Assim,
uma definição do que seja relação fiduciária não é natural e pode prejudicar a busca por suas características (FRANKEL, 2012, p. 6). Dessa forma, os tribunais preferem deixar em aberto a definição do que seja uma relação fiduciária, pois uma vez definido, relações que poderiam ser consideradas fiduciárias de acordo com a liberdade de julgamento do juiz e do caso concreto e que não foram em virtude de lei, resultariam em danos para o potencial beneficiário115116.
No Brasil, no que se refere à indústria de fundos de investimentos, a relação fiduciária e os deveres aplicados aos administradores e gestores são citados nas instruções da CVM que regulam a constituição e o funcionamento desses fundos117. São normas abertas e
114
O Uniform Trust Code americano, por exemplo, não define relação fiduciária, ele apenas cita e esclarece o funcionamento das espécies ou categorias de relações que são normalmente consideradas fiduciárias – cf. Uniform Trust Code § 103 (20) / Sections 801-817.
115
cf. FRANKEL, Tamar. Fiduciary Law, 2011, p. 2. 116
“In Lloyds Bank Ltd v. Bundy: it is neither feasible nor desirable to attempt closely to define the relationship, or its characteristics, or the demarcation line showing the exact transition point where a relationship that does not entail that duty passes into one that does” (CONAGLEN, 2010).
117
Exemplos: ICVM 409/04, que trata dos fundos de ações, fundos de renda fixa, fundos multimercado e fundos cambiais; ICVM 356/01, que trata dos fundos de investimento em direitos creditórios; ICVM 472/08, que trata
amplas destinadas à interpretação apenas diante do caso concreto, não contendo elementos que possam igualmente ajudar na caracterização do que seja relação fiduciária. Exemplos dessas normas são as regras contidas nos artigos 14, II da ICVM 306/99118 e 65-A, I da ICVM 409/04119 e que serão objeto de estudo detalhado no capítulo 1 do Estudo Empírico.
No entanto, mesmo diante dessa realidade, é possível obter elementos que podem ajudar a estabelecer parâmetros que caracterizem uma dada relação como sendo fiduciária. Richardson (2013, p. 110) e Scott (1949, p. 541) distinguem, a partir do trust, duas características sempre em comum nas relações fiduciárias que é a confiança depositada pelo beneficiário nos serviços prestados pelo trustee e a discricionariedade que o trustee ou o fiduciário devem ter sobre os ativos e bens dados em trust para serem administrados pelo
trustee/fiduciário para que o serviço seja adequadamente prestado. Ainda de acordo com Scott
(1949, p. 541), quanto maior é a independência a ser exercida pelo trustee/fiduciário em relação aos bens do fiduciante/beneficiário120 maior será o grau do dever de lealdade e de diligência impostos ao trustee/fiduciário. Portanto, neste caso, alguém que esteja em uma posição de trustee está sujeito a um dever de lealdade maior em relação ao beneficiário (ex.: abster-se de se posicionar em situações de conflitos de interesses em relação ao beneficiário) do que um membro do conselho de administração de uma empresa, considerando que para exercer o seu ofício, ele não precisa ser o titular ou custodiante dos bens dessa empresa.
Portanto, entende-se que uma relação fiduciária não pode prescindir de dois elementos sem os quais ela não se faz presente. São eles a confiança que deve existir entre o
trustee e o beneficiário (situação em que esse também é o instituidor ou aquele que transferiu
dos fundos de investimento imobiliários; e a ICVM 391/03, que trata dos fundos de investimento em participações – FIPs. Conforme esclarecido na Introdução, por questões metodológicas, as instruções da CVM objeto de estudo serão as instruções 306/99 e 409/04.
118
Art. 14, II da ICVM 306/99 – “Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta: (...) II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão (...)”.
119
Art. 65-A, I da ICVM 409/04 – “Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão (...)”.
120
Para o estudo realizado neste capítulo e nos próximos, fiduciante; beneficiário; investidor ou cotista possuem o mesmo sentido dado até o momento ao cotista de fundos de investimento.
os bens ao trustee) e, em virtude dessa confiança, a concessão de discricionariedade ao trustee para que esse possa administrar adequadamente os bens do beneficiário. Do contrário, inexistindo esses elementos, a relação pode ser tão somente contratual ou ainda uma doação, mas não há o que se falar em relação fiduciária.
Por outro lado, Frankel (2011, p.6) propõe caracterizar a relação fiduciária com base em mais elementos, além da confiança e da discricionariedade, embora eles estejam igualmente presentes nos seus estudos. Dessa forma, por meio de elementos em comum senão em todas as relações fiduciárias, pelo menos em sua maioria, incluindo as relações entre o beneficiário e o trustee, os administradores e gestores de fundos de investimentos e os cotistas121. Para Frankel (2011, pp. 6-10), quatro são as características possíveis e que podem ser identificadas na formação da relação fiduciária. São elas:
(i) prestadores de serviços. A primeira característica estabelece que os fiduciários
– os administradores e gestores de fundos para os efeitos deste trabalho – são, na sua grande maioria, prestadores de serviços em contraste com fornecedores de produtos. Esses serviços possuem alto grau de especialização, tais como serviços de gestão de carteiras de valores mobiliários, administradores de fundos de investimentos, corretores de valores mobiliários, administradores de companhias abertas, etc.
(ii) discricionariedade. Com o objetivo de prestar o serviço adequadamente, esses
prestadores de serviços ou os fiduciários necessitam de liberdade e discricionariedade para prestarem os seus serviços122. Nesse caso, o cliente ou o investidor necessariamente devem transferir a propriedade de um bem, móvel ou imóvel e/ou poder de discricionariedade aos prestadores de serviços.
O gestor, por exemplo, é o responsável pela avaliação das ações negociadas em bolsa, pelos ganhos do fundo de investimento com os juros pagos pelos títulos públicos, por vender ou comprar ativos com o melhor preço e performance para a carteira do fundo. Além disso, o mercado de bolsa por exemplo é volátil, exigindo decisões rápidas de investimento ou
121
Tradução livre de investment companies (fundos de investimento), investment managements (administradores de fundos), asset managers (gestores) e shareholders (cotistas).
122
Para reforçar o entendimento de que a discricionariedade do administrador de fundos de investimento é fundamental para que ele exerça satisfatoriamente a administração do fundo, cf. voto do diretor Marcelo Trindade em Ata de Reunião do Colegiado nº. 20 de 22.05.2001, no Proc. RJ2001/1857. Nos dizeres desse diretor: “Na verdade, há mesmo fundos (blind trusts), em que a discricionariedade absoluta do administrador é característica essencial”. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/descol/resp.asp?File=2001-
desinvestimento junto à carteira de valores mobiliários do fundo. Nesse contexto, a falta de expertise pode provocar prejuízos irreparáveis para a carteira do fundo. Caso o gestor tenha de se reportar ao cotista ou solicitar a sua aprovação sempre que uma tomada de decisão sobre determinado investimento tenha de ser feita, o gestor poderá perder chances de ganhos financeiros e de investimentos para a carteira. Assim, verifica-se que a transferência de poder discricionário, pelo investidor ou administrador ao gestor, é essencial para que o cotista não sofra prejuízos.
É importante assinalar também que, em virtude da assimetria informacional existente entre o administrador e/ou o gestor e o cotista, a transferência desse poder, seja ao gestor e/ou ao administrador de fundos de investimentos, implica na possibilidade de que esses últimos abusem desse poder que lhe foi concedido. O abuso cria situações de conflitos de interesses que acabam por induzir o trustee (o administrador e/ou o gestor) a praticar atos que prejudicam os investimentos do cotista. É nesse momento que surge a importância dos deveres de lealdade e de diligência embutidos em normas de conduta editadas pelos reguladores do mercado de capitais. Esses deveres são reações jurídicas aos abusos e práticas que prejudicam o investidor e que surgem em decorrência de uma relação fiduciária.
Dessa forma, podemos concluir que as características (i) e (ii) são plenamente aplicáveis aos administradores e gestores de fundos de investimentos no Brasil. Essas características são necessárias para suportarem a atuação dos gestores e administradores e a relação desses para com os cotistas.
(iii) risco do beneficiário. A transferência de poderes e/ou de propriedade de bens
e direitos ao fiduciário ou, no caso específico, ao administrador e/ou gestor de fundos de investimentos, coloca naturalmente o cotista em situação de risco perante o fiduciário ou diante do administrador-gestor. Esses, após se apoderarem dos recursos financeiros do cotista, podem não executar os serviços por eles prometidos123 de acordo com as disposições do regulamento que instituiu o trust ou o fundo de investimento; e
(iv) custos da relação de confiança. Os custos para os fiduciários ou para o trustee
na tentativa de estabelecer uma relação de confiança, probidade ou integridade perante o
123
Nesse sentido há uma ilustrativa decisão da CVM, em que o administrador de carteira de valores mobiliários, uma vez de posse dos recursos financeiros de uma associação de professores, resolve quitar a dívida com uma corretora de valores mobiliários ao invés de investir e administrar ou gerir adequadamente o dinheiro dos professores. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=4222-0.HTM>. Acesso em: 04 Mai. 2014.
beneficiário/investidores podem ser maiores do que os benefícios de uma relação fiduciária constituída, hipótese em que será grande a probabilidade de abuso ou mau uso do poder delegado pelo beneficiário ou pelo investidor ao trustee ou ao administrador-gestor do fundo de investimento.
As características apresentadas por Frankel são derivadas das relações de trust, sempre tendo em vista que ele reflete o principal e mais conhecido tipo de relação fiduciária, não sendo ele, no entanto, o único124. Isso reforça o entendimento de que as características levantadas por Frankel são igualmente aplicáveis à relação entre administrador-gestor e cotista de fundos de investimentos125.
Em outras palavras, são fiduciárias as relações que ocorrem num ambiente de confiança entre administrador-gestor e cotista de fundos de investimento, combinado com o exercício de controle e discricionariedade, por parte do administrador e do gestor, sobre a administração de uma carteira de valores mobiliários de terceiros investidores126.
Após definir relação fiduciária e suas características, seguem estudos sobre os deveres de diligência e de lealdade aplicáveis aos administradores e gestores, que ocupam posição semelhante ao trustee dentro dos mecanismos de investimento coletivo.