Acting as intermediaries

Não se encontrou no Brasil doutrina ou jurisprudência sobre dever de lealdade no âmbito da indústria de fundos de investimento que pudessem nos auxiliar na comparação com os trabalhos desenvolvidos nos países de common law.

Por outro lado, partindo da chave jurídica do trust, verifica-se que nas relações fiduciárias o dever de lealdade é aquele em que o administrador está obrigado a colocar os interesses dos cotistas em primeiro lugar, de forma tal que os seus próprios interesses ou de terceiros não sejam por ele considerados em qualquer hipótese144. Com base nesse entendimento, dos diversos casos julgados nos Estados Unidos relativos ao papel dos trustees que atuam como administradores de portfólios/investimentos ou de investment companies, por exemplo, vieram regras relativas: (i) à obrigação de evitar conflitos de interesses em relação ao beneficiário/investidor; (ii) à obrigação de não delegar a sua responsabilidade a terceiros; (iii) à obrigação de agir com imparcialidade perante diferentes beneficiários/investidores para os quais ele – trustee – presta serviços de administração de ativos145; (iv) à proibição ou ao estabelecimento de condições ao poder do trustee adquirir ativos do próprio trust; (v) à proibição ou ao estabelecimento de condições ao poder do trustee vender os ativos do trust às instituições ou empresas em que o próprio trustee possui interesse comercial; (vi) à proibição ou ao estabelecimento de condições ao poder do trustee vender os seus próprios bens ou direitos ao trust que ele administra, isto é, realizar negócios entre ele e o trust; (vii) à proibição ao poder do trustee de utilizar os ativos do trust em seu próprio benefício ou em seu próprio interesse; e (viii) à proibição ou ao estabelecimento de condições ao direito do trustee de receber comissões não contratadas com o beneficiário/investidor, mas que sejam recebidas de terceiros em virtude do cargo que ocupa no trust146.

De acordo com a doutrina e jurisprudência do Reino Unido e dos Estados Unidos relativos aos administradores de investment companies ou esquemas de investimento coletivo, o dever de lealdade compreende os seguintes deveres de147: (i) o trustee evitar conflito de interesse em relação ao beneficiário/investidor; (ii) o trustee abster-se de obter lucros

                                                                                                                144

cf. RICHARDSON, Benjamin J. Fiduciary Law and Responsible Investing, 2013, p. 116. 145

Idem, pp. 116-117. 146

cf. BINES, Harvey E. et al, Investment Management Law and Regulation. Nova York: Aspen Publishers, 2004, p. 4.

147

Cf. (i) FRANKEL, Tamar. Fiduciary Law, 2011, p. 106; e (ii) SCOTT, Austin W. The Fiduciary Principle, 1949, pp. 543-546.

incidentais ou secretos; (iii) o trustee manter sigilo em relação às informações obtidas na administração do trust, não se beneficiando de informação privilegiada; e (iv) o trustee informar o beneficiário/investidor sobre as atividades e operações financeiras do trust, lucros, prejuízos e demais informações estabelecidas em regulamentos específicos.

Tendo esses comentários em vista, será avaliado o dever de lealdade concretizado nos deveres de evitar conflitos de interesses e lucros secretos, o dever de manter sigilo, bem como o dever de informar o beneficiário/investidor em investment companies/fundos de investimentos.

3.2.2.2.1. Dever de lealdade – o dever de evitar conflitos de interesses

Mantida a analogia com o administrador-gestor de fundos de investimento, temos que o dever de evitar conflito de interesse proíbe o trustee de negociar com o trust, que ele mesmo administra ou que venha ainda a administrar, mesmo que esse negócio possa trazer vantagens comerciais ou lucros para o trust ou ainda que o negócio não possua o condão de prejudicar os interesses do trust. A obrigação de evitar conflitos de interesses não requer que o ato seja necessariamente prejudicial ao trust, basta que se configure uma situação em que o

trustee esteja, mesmo que passivamente, em situação de conflito de interesse em relação ao

beneficiário/investidor. Essa regra permanece válida mesmo depois que o trustee deixa de administrar o trust, pois poderia ele realizar negócios com resultados futuros, já contando com a sua saída do trust148.

3.2.2.2.2. Dever de lealdade em risco - os conflitos de interesses dentro dos conglomerados financeiros

Dentro dos conglomerados financeiros149 a administração de trusts ou de fundos de investimento, mesmo quando são criadas empresas destinadas tão somente à administração                                                                                                                

148

cf. SALOMÃO NETO, Eduardo. O Trust e o Direito Brasileiro, 1996, p. 49. 149

De acordo com definição do Banco Central, entende-se por conglomerado financeiro “o conjunto de entidades financeiras vinculadas diretamente ou não, por participação acionária ou por controle operacional efetivo, caracterizado pela administração ou gerência comum, ou pela atuação no mercado sob a mesma marca ou nome comercial". Fonte: Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Cosif 1.21.1.2 – Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1406&idioma=P&idpai=GLOSSARIO>. Acesso em: 20 Fev. 2015.

de recursos de terceiros, pode ser influenciada por interesses que não sejam aqueles dos beneficiários do trust ou dos cotistas150. As áreas comerciais (ex.: empréstimos), de banco de investimentos (ex.: fusões e aquisições) e de administração de recursos de terceiros (ex.: gestão de carteira de fundos de investimentos) que atuam dentro de um mesmo conglomerado financeiro, podem trocar informações relevantes151 ou ainda confidenciais152 153, trazendo prejuízos financeiros para seus clientes, entre eles os cotistas dos fundos administrados.

Bines e Thel (2004, p. 9) esclarecem que situações que criam conflitos de interesses e que estimulam a quebra do dever de lealdade do trustee perante o beneficiário/investidor são agravadas quando eles atuam em conglomerados financeiros, na medida em que o trustee pode favorecer suas próprias organizações em detrimento dos interesses dos beneficiários.

Diante do exposto, resta verificar no Estudo Empírico se há norma de conduta voltada para o administrador-gestor que possa minimizar ou impedir situações de conflitos de interesses como aquelas descritas acima.

                                                                                                                150

Exemplo: caso Banco Santos. Em novembro de 2004, o BACEN declarou o início do processo de intervenção administrativa no Banco Santos. Entre as consequências dessa intervenção, o BACEN determinou que os fundos de investimentos geridos pela Santos Asset Management, pertencente ao conglomerado financeiro do Banco Santos, provisionassem 100% do valor dos ativos constantes em carteira que fossem estruturados, administrados

ou emitidos pelo Banco Santos. Disponível em:

<http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/anexos/sancionador/2008/20080826_PAS_2205.pdf>.

Acesso em 20 Out. 2014. 151

De acordo com o parágrafo único, do artigo 72 da ICVM 409/04: “Considera-se relevante qualquer ato ou fato que possa influir de modo ponderável no valor das cotas ou na decisão dos investidores de adquirir, alienar ou manter tais cotas”.

152

As instruções 306/99 e 409/04 não definem informação confidencial para efeitos de aplicação da norma. Assim, baseado em contratos de gestão de carteira de fundos de investimento, sugerimos considerar como informações confidenciais todos os documentos, informações comerciais ou operacionais, avaliações, análises, interpretações ou outros dados que não tenham sido publicados de modo lícito e sem violação da lei. Informações não confidenciais podem ser consideradas como aquelas que sejam ou se tornem de domínio público sem a interferência do administrador.

153

Para um estudo mais aprofundado sobre informações privilegiadas e confidenciais, pode-se consultar o PAS RJ 2009/13459, em que a CVM trata da informação confidencial como aquela que pode abarcar inclusive outras pessoas da própria empresa, enquanto a informação privilegiada envolve a oposição insider “de dentro”/outsider “de fora” em que a pessoa que está dentro da instituição ou o administrador (“de dentro”) em relação ao cotista (“de fora”) possui informação que esse ainda não tem. Disponível em:

<http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/anexos/sancionador/2010/20101130_PAS_RJ2009134

3.2.2.2.3. Dever de lealdade – o dever de evitar lucros secretos ou incidentais

A regra relativa à proibição de o trustee obter lucros incidentais ou secretos em virtude de seu cargo ou funções exercidas no trust não lhe permite receber quaisquer remunerações que não sejam aquelas autorizadas pelo instituidor do trust ou beneficiário ou já previstas em contrato específico154. Cabe assinalar que a proibição aos lucros incidentais permanece, mesmo quando o trust não pode aproveitar a oportunidade surgida em circunstâncias específicas. Ao trustee não é permitido alegar que a oportunidade negocial que gerou lucros incidentais não poderia ser aproveitada pelo trust155. Obviamente, ainda são incluídos entre os ganhos incidentais proibidos, aqueles em que o trustee receba remuneração para violar passiva ou ativamente seus deveres de lealdade para com o instituidor ou o beneficiário do trust.

3.2.2.2.4. Dever de lealdade – o dever de manter sigilo

Quanto ao dever de sigilo, constitui quebra de seu dever fiduciário de lealdade para com o beneficiário do trust se o trustee utilizar informações obtidas em virtude de seu cargo em benefício próprio ou repassá-las para terceiros que poderão utilizá-las contra os interesses do trust. Ainda, de acordo com a doutrina e a jurisprudência americana, há quebra do dever de sigilo, quando a informação foi obtida acidentalmente pelo trustee e esse utilizá- la em detrimento dos interesses do trust ou igualmente repassá-las para terceiros, prejudicando o trust156. E quanto às informações consideradas de conhecimento geral pelo mercado em que o trustee atuar? Essas informações não serão protegidas pelo dever de sigilo imposto ao trustee157.

3.2.2.2.5. Dever de lealdade – o dever de informar

De acordo com Hanbury e Maudsley (1985, p. 534) os beneficiários/investidores possuem o direito de serem informados – pelo trustee – sobre as operações financeiras,

                                                                                                                154 Idem, p. 49. 155 Idem, p. 49. 156

Cf. SCOTT, Austin W. The Fiduciary Principle, 1949, p.553. 157

contábeis e quaisquer outras informações que porventura possam afetar as atividades diárias do trust ou que possam conflitar com os interesses do beneficiário. Ainda de acordo com eles, essas informações devem ser registradas, arquivadas e mantidas sob controle dos trustees para que possam ser recuperadas quando necessário, a pedido da autoridade reguladora/fiscalizadora ou ainda a pedido do próprio beneficiário/investidor ou instituidor do

trust.

Frankel (2011, p. 130) esclarece que não se trata de um mero dever de informar decorrente do dever de lealdade para com o beneficiário/investidor, mas sim de uma obrigação de accountability ou prestação de contas a quem lhe outorgou poderes. De acordo com ela, deve o trustee informar igualmente os ativos adquiridos em virtude do poder e dos recursos financeiros a ele transferidos pelo beneficiário. Além disso, as informações fornecidas devem ser periódicas, completas e compreensivas, isto é, de fácil entendimento.

Com base nesse conhecimento teórico e sob o enfoque dos deveres fiduciários aplicáveis aos administradores e gestores, parte-se para a avaliação empírica das leis e normas de conduta contidas nas instruções da CVM, visando testar as características da relação fiduciária e dos deveres de diligência e de lealdade diante das referidas normas.