D ATA COLLECTION

Como já mencionado neste trabalho, as técnicas de manuseio de precedentes judiciais são o distinguishing, o overruling, o overriding, o reconhecimento de decisões per

incuriam e a technique of signaling. Porém, na seção 3.4, que tratou do estudo das

mencionadas técnicas, não se analisou as possibilidades de uso das mencionadas ferramentas jurídicas no âmbito do novo CPC. Deste modo, cabe aqui a análise das possibilidades de uso das mencionadas ferramentas jurídicas à luz da nova legislação processual civil.

3.5.3.1 Distinguishing no novo CPC

O distinguishing tem sido chamado na doutrina brasileira de “distinção”20_.

A nomenclatura traduzida já indica, com acerto, que o seu principal objetivo é o de distinguir os casos que merecem a aplicação de um precedente judicial daqueles que não fazem jus ao seu uso.

Porém, o entendimento do que seja o distinguishing (ou “distinção”) não é suficiente para garantir o bom uso da ferramenta no direito processual brasileiro.

E, nesse sentido, o novo Código de Processo Civil não ajudou muito, pois a sua principal disposição tratando da matéria é o inciso VI do §1º do art. 489, que diz que não se

18 _{Em sentido diverso, Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 455) tratam as hipóteses previstas nos incisos do art.}

927 como “precedentes com força vinculante”.

19 _{Há que se observar, entretanto, que os incisos I, III e V poderiam ser entendidos como exemplos de}

precedentes vinculantes, caso se adotasse a ideia de precedentes em sentido lato, trazida por Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 441), e se relevasse a falta de técnica na redação do dispositivo legal por não apontar a necessidade da existência de uma ratio decidendi aceita pela maioria do respectivo colegiado para que se forme um precedente obrigatório.

considera fundamentada qualquer decisão judicial que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (BRASIL, 2015, online).

O mencionado enunciado normativo dispõe que os magistrados que quiserem deixar de aplicar um precedente, uma jurisprudência ou um enunciado de súmula terão o ônus argumentativo de demonstrar a distinção ou a superação do respectivo entendimento judicial. Entretanto, o novo CPC não dá pistas do que significa, em termos mais concretos, essa possibilidade de “distinção”.

Peixoto (2016, p. 187) explica que a existência do instituto da “distinção” traz a ideia de que a parte que alegar um precedente em seu favor deve buscar demonstrar que há semelhanças suficientes entre o precedente trazido e o caso sub examine para que aquele seja aplicável a este. Por outro lado, a parte que for contrária à aplicação do precedente deve buscar demonstrar algo exatamente contrário, ou seja, que há diferenças o bastante entre os dois casos para que o precedente alegado pela outra parte não seja aplicável ao caso concreto (PEIXOTO, 2016. p. 187).

Uma observação interessante e conexa a esta é que o art. 10 do novo CPC dispõe que “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Isso nos leva a crer que os magistrados têm o dever de ouvir as partes quando quiser decidir com base em um precedente sobre o qual as mesmas ainda não tenham se manifestado. O art. 927, §1º, reforça esse entendimento, uma vez que dispõe que os magistrados deverão observar o disposto no art. 10 do CPC/2015 quando forem decidir com base nas hipóteses de pronunciamentos judiciais previstos no art. 927.

Outro aspecto que deve ser observado em relação ao distinguishing é que não é qualquer diferença entre os casos que deve levar ao uso da “distinção”. E isso porque casos diferentes sempre têm alguma diferença. Por tal razão, deve-se observar caso a caso as circunstâncias que podem levar (ou não) à distinção de um caso.

Um exemplo da necessidade de se analisar a questão caso a caso, e não de forma abstrata, é imaginar que a idade da parte autora de um processo judicial pode ser um fator relevante para o uso da distinção em ações previdenciárias. Contudo, para a grande maioria dos processos judiciais, a diferença de idade da parte autora é algo irrelevante para distinguir um caso do outro (FONTENELE, 2016, p. 318). Esse tipo de diferença deve ser analisada de

acordo com a matéria tratada na ação e no precedente em questão, com todas as suas peculiaridades, motivo pelo qual deve ser analisada caso a caso, e não abstratamente.

3.5.3.2 Overruling e overriding no novo CPC

O já mencionado art. 489, §1º, inciso VI, do CPC/2015, não trata apenas das “distinções”, mas também da possibilidade de superação de entendimentos firmados em enunciados de súmula, entendimentos jurisprudenciais e em precedentes judiciais.

O referido dispositivo legal impõe um ônus argumentativo ao magistrado que quiser superar um precedente judicial. E, aqui, vale dizer, a nomenclatura “superação”, utilizada no referido artigo, abrange tanto o overruling quanto o overriding. A diferença entre ambos é que o primeiro deve ser visto como uma superação total do precedente, enquanto o segundo deve ser entendido como uma superação parcial do precedente.

No primeiro caso, o que temos é o magistrado argumentando no sentido de que um precedente que, em princípio, seria aplicável a um dado caso concreto (por não haver possibilidade de distinção entre ambos) não deverá sê-lo, sob o fundamento de estar ultrapassado ou por alguma outra razão que faça com que ele não seja mais considerado um precedente com autoridade vinculante.

No segundo caso (overriding), o que ocorre é a afirmação de uma revogação parcial do precedente, o que, em outras palavras, significa que o precedente superado não perdeu a sua eficácia obrigatória, mas apenas teve o seu âmbito de incidência restringido.

Assim como ocorre com as “distinções”, o novo CPC não tratou de especificar o que poderia dar ensejo à superação de um precedente judicial.

Por tal razão, caberá à doutrina e ao Judiciário desenvolver o tema.

Mas o certo é que um magistrado não deve se utilizar dos institutos do overruling ou do overriding apenas por discordar do entendimento judicial que pretende superar, porque, caso isso fosse admitido, não teríamos verdadeiramente um sistema de precedentes vinculantes, mas apenas um sistema de precedentes persuasivos.

Outro parâmetro seguro que podemos ter em mente é que mudanças legislativas são causa suficiente para trazer a possibilidade aos magistrados de reanalisar uma questão jurídica, ainda que exista precedente vinculante na matéria, tendo em vista que a nova legislação pode tornar ilegal o entendimento anterior, o que, por si só, já seria suficiente para se entender pela sua superação (NEVES, 2016, p. 1318).

Ademais, impende observar que apenas o tribunal que firmou o precedente ou um tribunal de hierarquia superior tem competência para superá-lo (PEIXOTO, 2016, p. 171), pois, caso contrário, o sistema de precedentes obrigatórios ficaria muito prejudicado, tendo em vista que a possibilidade de qualquer juiz entender pela superação de um entendimento firmado por um tribunal superior ou pelo STF ampliaria demasiadamente as possibilidades de não aplicação de um precedente vinculante e praticamente transformaria os precedentes obrigatórios em precedentes persuasivos.

Discussão interessante que poderia ser feita era se as disposições do novo CPC admitem o uso do antecipatory overruling no Brasil.

Nesse ponto, o novo CPC não trouxe qualquer disposição, o que nos faz crer que não há vedação ao seu uso. Porém, devemos ter em mente que o manuseio do antecipatory

overruling depende de algum tipo de indicativo relevante do tribunal que firmou o precedente

no sentido de que este está em vias de ser superado (ou, pelo menos, em vias de ser rediscutido). E um bom exemplo disso seria um signaling em algum julgado do respectivo tribunal cujo teor vá no sentido de que aquele entendimento pode vir a ser superado em um futuro próximo.

Outra observação importante em relação ao overruling no novo CPC é que, à luz do novel Código, o implied overruling não deve ser admitido, tendo em vista a imposição de um dever de fundamentação específica que o CPC/2015 impôs para um magistrado deixar de aplicar um precedente judicial (art. 489, §1º, VI; art. 927, §4º).

O prospective overruling, por sua vez, foi expressamente admitido no art. 927, §3º, o que significa que os magistrados, quando forem utilizar o recurso do overruling (ou do

overriding), poderão estipular uma data pró-futuro para que o novo entendimento firmado

passe a ser válido – o que é uma boa novidade, pois se trata de uma forma de prestigiar a segurança jurídica nas alterações de entendimentos dos tribunais brasileiros.

3.5.3.3 Decisões per incuriam no novo CPC

O conceito das decisões per incuriam no novo CPC é o mesmo que o mencionado na seção 3.4.3. Porém, devemos observar que o novo Código não faz menção expressa ao mencionado instituto jurídico.

Mas isso, de modo algum, infirma a possibilidade de sua aplicação.

Caso um magistrado perceba que um precedente judicial foi firmado de forma manifestamente contrária a um texto de lei (ou a qualquer outro texto normativo válido e

vigente) sem que tenha enfrentado expressamente essa contrariedade, a postura mais adequada a ser adotada é a de não considerar esse precedente como vinculante.

Afinal, a postura contrária equivaleria a reconhecer a possibilidade de o Judiciário simplesmente não aplicar as leis vigentes no país, quando, na verdade, o que acontece é que o Judiciário tem o dever de aplicá-las, salvo alguma razão justificada para a sua não aplicação (a exemplo de uma inconstitucionalidade ou de alguma antinomia, que, se for o caso, deve ser expressamente demonstrada e debatida na decisão judicial).

E o mesmo deve ser dito em relação aos precedentes obrigatórios. Caso um magistrado queira deixar de aplicá-lo, deverá justificar sua decisão, sob pena de esta vir a ser considerada uma decisão per incuriam.

Portanto, mesmo sem expressa previsão legal, acreditamos que o reconhecimento de decisões per incuriam e a possibilidade de não entendê-las como obrigatórias é algo possível no Brasil sob a vigência do novo Código de Processo Civil.

3.5.3.4 Technique of signaling no novo CPC

A technique of signaling também não foi expressamente prevista no novo Código de Processo Civil, mas não há razão para considerar que ela não deve ser admitida no sistema processual brasileiro, tendo em vista que a mencionada técnica só traz benefícios para os jurisdicionados (mais segurança jurídica e previsibilidade) e que não há qualquer vedação ao seu uso no CPC/2015.

Ademais, o Enunciado nº 320 do Fórum Permanente de Processualistas Civis aduz que “Os tribunais poderão sinalizar aos jurisdicionados sobre a possibilidade de mudança de entendimento da corte, com a eventual superação ou criação de exceções ao precedente para casos futuros” (BUENO, 2015, p. 577), o que consiste em uma clara referência à técnica da

signaling.

Observação interessante em relação ao seu uso é que a technique of signaling é uma das coisas que torna importante a análise das obiter dicta das decisões judiciais, tendo em vista que as signalings geralmente estão escritas no obiter dictum dos precedentes judiciais e, não obstante isso, têm grande relevância para o bom funcionamento de um sistema judicial, uma vez que se constituem em instrumentos que sinalizam mudanças em entendimentos judiciais com antecedência suficiente para que ela não consista em uma quebra da confiança dos jurisdicionados.

4 OTIMIZANDO O PROCESSO CIVIL NO BRASIL

O quarto e último capítulo deste trabalho de conclusão de curso se destina a analisar como a introdução de uma teoria dos precedentes vinculantes no Brasil pode contribuir para a otimização do nosso sistema judicial e quais são os possíveis contratempos de sua eventual aplicação em nosso país.