As possibilidades de superação dos precedentes vinculantes se constituem em um tema de grande relevância para qualquer país que passe a conferir eficácia obrigatória aos seus precedentes judiciais.
E, para entendermos melhor o porquê disso, pensemos em dois cenários possíveis: o primeiro consiste na hipótese de termos uma stare decisis com pouquíssimas hipóteses de “superação” dos precedentes vinculantes, ao passo que o segundo é um cenário exatamente oposto, em que essas possibilidades são muito amplas ou pouco definidas.
No primeiro cenário, teríamos uma situação hipotética em que o nível de segurança jurídica gerado por esse sistema judicial seria muito elevado. Contudo, as possibilidades de correção de eventuais más decisões judiciais consagradas em precedentes vinculantes seriam muito pequenas.
No segundo cenário, teríamos algo mais ou menos oposto: baixo nível de segurança jurídica, tendo em vista a alta probabilidade de mudanças constantes de entendimentos judiciais, e amplo espectro de possibilidades de correção de erros judiciais, tendo em vista que aquelas mesmas possibilidades de mudanças permitiriam correções aos entendimentos judiciais equivocados.
O cenário que o Brasil vive hoje é um cenário mais próximo do segundo, em que há grandes possibilidades de alterações nos entendimentos dos tribunais brasileiros e em que a segurança jurídica ainda está aquém do desejado pela sociedade brasileira.
Por tal razão, devemos caminhar no sentido do primeiro cenário.
Porém, em nossa opinião, não devemos chegar ao ponto de praticamente suprimir as possibilidades de modificações dos entendimentos judiciais.
Algumas hipóteses de mudança de entendimentos devem ser reconhecidas, como alteração legislativa23, declaração de inconstitucionalidade de uma lei que fundamentou a
23 No sentido de que alterações legislativas podem ser causas para rediscussão de um precedente vinculante, vide
formação da ratio decidendi de um precedente ou mesmo eventual constatação de que a solução inscrita no precedente judicial é manifestamente injusta ou impossível de ser replicada em casos semelhantes.
As duas últimas hipóteses certamente são as mais controversas, dado o grau de subjetividade que as envolve. Porém, a subjetividade é, em alguma medida, uma característica própria do direito, tendo em vista que a linguagem tende a comportar mais de uma interpretação, e essa subjetividade faz com que o intérprete também contribua com a atribuição de significado ao texto interpretado.
Lutar contra toda e qualquer subjetividade implica lutar contra a própria forma de expressão do direito, que é a linguagem.
Por tal razão, acreditamos que o fato de as expressões “injustiça manifesta” ou “impossibilidade de replicar uma solução jurídica em casos semelhantes” terem algum grau de subjetividade não deve ser suficiente para afastar a sua aplicabilidade no direito.
Porém, elas não devem ser utilizadas de forma totalmente subjetiva.
O parâmetro que acreditamos ser mais adequado na questão é entender que, enquanto a alegação de “injustiça manifesta” ou de “impossibilidade de replicar uma solução jurídica a casos semelhantes” não tiver sido analisada pelo Judiciário após a formação do precedente, essas mesmas expressões devem ser tidas como argumentos novos a serem levados ao tribunal que formou o respectivo precedente e, portanto, devem ser vistas como causas possíveis de levarem a uma rediscussão de uma questão já definida em um precedente vinculante.
Se após nova análise da questão, o tribunal superior entender que não há “injustiça manifesta” e nem mesmo “impossibilidade de replicar uma solução jurídica a casos semelhantes”, acredito que é papel do Judiciário aplicar o precedente até que, em algum momento futuro, o tribunal superior sinalize eventual possibilidade de mudança na questão que venha a dar ensejo ao uso da antecipatory overruling.
Portanto, o equilíbrio da otimização do uso dos precedentes judiciais não está em optar por qualquer das posições extremas24, de impossibilitar o overruling ou de maximizar as possibilidades do seu uso, mas, sim, em optar pelas posições que aliam “o útil ao agradável”, ou seja, as posições que aliam a segurança jurídica às possibilidades de mudança de poderá fundar-se, entre outros motivos, na revogação ou modificação da lei em que ele se baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou social referente à matéria decidida.”
24 Posições extremas que são: nenhuma possibilidade de overruling ou possibilidades muito amplas de superação
entendimentos judiciais eventualmente equivocados e que façam isso da forma mais equilibrada possível.
E uma das melhores formas de concretizar isso é o Judiciário se utilizar das técnicas da signaling e do prospective overruling quando quiser modificar os seus entendimentos judiciais.
A primeira técnica porque permite um diálogo com os demais magistrados no sentido de mudar entendimentos judiciais consolidados sem que isso signifique mudanças bruscas, capazes de afetar a segurança jurídica. E a segunda porque o uso da modulação de efeitos temporais pro futuro em um overruling (art. 927, §3º, do CPC/2015) permite um maior exercício do contraditório em relação ao overruling antes mesmo que este produza efeitos em todo o Judiciário, algo que possibilita até mesmo a revogação da respectiva superação antes que ela cause eventuais efeitos indesejados, como de “injustiça manifesta” ou de “impossibilidade de replicação de seu entendimento aos demais casos semelhantes”.