Um dos problemas encontrados e explicitados nos relatórios anteriores consistia em saber como aplicar corretamente os critérios definidos no Relatório de 1998. Isso gerou dúvidas no momento de identificar quais regimes preferenciais – dentre aqueles considerados potencialmente prejudiciais e incluídos na lista de publicada com o Relatório de 2000 – seriam efetivamente nocivos. Por essa razão, conforme visto acima, o Relatório de 2001 anunciou que a OCDE desenvolveria, em parceria com o BIAC, “notas de aplicabilidade” (application notes) – que serviriam como orientações aos países na tarefa de averiguar quando regimes preferenciais seriam, ou poderiam ser utilizados para ser, prejudiciais. Dentro desse contexto, a etapa seguinte da iniciativa lançada pela OCDE preocupou-se com os avanços dos trabalhos em relação aos países que detinham regimes tributários privilegiados e que foram considerados potencialmente prejudiciais pelo Relatório de 2000.
3.2.2.3.1Resultados do Relatório de 2004: emprego das “notas de aplicabilidade”
O documento subsequente à publicação do Relatório de 2001, na linha do trabalho da OCDE no combate à concorrência tributária internacional prejudicial, foi o relatório intitulado: The OECD‟s project on harmful tax practices: the 2004 progress report. No
Relatório de 2004 ganharam destaque as “notas de aplicabilidade”, que foram concluídas e condensadas em um único instrumento, denominado Consolidated application note: guidance
in applying the 1998 report to preferential tax regimes.364As orientações contidas nas “notas
de aplicabilidade” permitiram que cada país membro da OCDE reavaliasse o seu regime tributário preferencial indicado no Relatório de 2000 ou qualquer outro que tenha surgido desde aquela publicação. Após esse procedimento, ainda foi realizada uma segunda revisão, dessa vez pelos pares (peer review).365
364 Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/harmfultaxpractices/30901132.pdf>.
365 ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. The OECD’s project on harmful tax practices: the 2004 progress report. p. 6. Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/harmfultaxpractices/30901115.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2012.
O resultado dessa análise apresentou a situação dos regimes considerados potencialmente prejudiciais, conforme a lista publicada no ano 2000, podendo ser sintetizada da seguinte maneira: 18 regimes foram abolidos ou estavam em curso de extinção; 14 regimes foram alterados, de modo que os aspectos potencialmente nocivos foram eliminados; e 13 regimes foram considerados não prejudiciais. Além disso, o “Comitê sobre Assuntos Fiscais” permitiu que fosse considerados extintos os regimes que, mesmo em processo de serem eliminados, preenchessem os seguintes requisitos: a) não poderia haver novos participantes no regime; b) houvesse o anúncio de uma data definida para a extinção do regime; e c) o regime fosse transparente e tivesse previsão de efetiva troca de informações.366
A análise referente a dois regimes merece um comentário. Tratam-se do regime australiano de serviço bancário offshore (Australian Offshore Banking Unit) e o regime canadense de centro financeiro internacional (Canadian International Banking Centre), que levantaram preocupação quanto às suas características de “isolamento da economia doméstica” (ring-fencing). Não obstante ter sido identificado um dos critérios que indicam a presença de práticas tributárias nocivas, o “Comitê sobre Assuntos Fiscais” manifestou-se no sentido de que os aludidos regimes não eram prejudiciais. A decisão do Comitê estava fundamentada na “aparência” de que os regimes não teriam trazido efeitos prejudiciais. Entretanto, cabe ressaltar que a motivação principal para excluir a qualificação de regime prejudicial residiu no fato de que tanto a Austrália quanto o Canadá ostentavam sistemas jurídicos com padrões elevados de transparência e troca de informações.367 Nesse ponto, percebe-se mais uma demonstração de que estes são os parâmetros que passaram a nortear os trabalhos da OCDE – visto que foram preponderantes para o resultado do exame de prejudicialidade dos regimes preferenciais.
Por seu turno, outra análise digna de registro é a dos regimes relacionados a empresas holding e regimes assemelhados. No Relatório de 2000 foi noticiado que seriam examinados os regimes da Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Islândia, Luxemburgo, Países Baixos, Portugal e Suíça. Após proceder à análise de todos esses regimes – seguindo as orientações dispostas no capítulo VI do Consolidated
application note – o “Comitê sobre Assuntos Fiscais” constatou que todos estavam inseridos
no critério de “baixa ou nenhuma tributação”. Ainda assim, os regimes da Alemanha, Áustria,
366 ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. The OECD’s project on harmful tax practices: the 2004 progress report. p. 9-10. Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/harmfultaxpractices/30901115.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2012.
Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Irlanda, Islândia, Luxemburgo, Países Baixos, Portugal foram considerados não prejudiciais.368
Nesse contexto, chama a atenção o ocorrido com a Suíça: apesar de ter decidido se abster na aprovação do Relatório de 1998, ela externou sua vontade de colaborar na efetiva troca de informações – por meio de tratados bilaterais e no que diz respeito ao seu regime de empresas holding.369 Por outro lado, foi diversa a situação de Luxemburgo. Com efeito, mesmo tendo apresentado propostas de alteração legislativa para seu regime privilegiado de empresas holding, o “Comitê sobre Assuntos Fiscais” destacou que ainda causava preocupação o fato de Luxemburgo não ter se movimentado para resolver a questão atinente à falta de efetiva troca de informação.370 Portanto, fica evidente que o principal aspecto levado em conta pela OCDE, na análise sobre a prejudicialidade do regime tributário preferencial, foi o critério da “troca efetiva de informações” – na linha do que fora estipulado no Relatório de 1998.
3.2.2.3.2 Resultados do Relatório de 2004: trabalho com os países parceiros
Nessa parte do Relatório de 2004, são descritos os avanços com os paraísos fiscais que resolveram assumir o compromisso de eliminar suas práticas tributárias prejudiciais – tendo o número de jurisdições pactuantes subido de 11 para 33, desde o Relatório de 2001. Nesse ponto, convém salientar que o mencionado compromisso, segundo o que consta no Relatório de 2004, diz respeito aos princípios da efetiva troca de informações e da transparência.371
O grupo de países membro da OCDE e de jurisdições que firmaram o compromisso com a organização internacional passou a ser chamado de “parceiros participantes”372. Esse
grupo realizou um encontro no Canadá, em 2004, no qual todos os participantes ratificaram os princípios relativos à troca de informações e a necessidade de estabelecer instrumentos bilaterais para promovê-la. Por sua vez, também foi discutida a questão do “nível de atuação
368 ORGANIZAÇÃO PARA COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – OCDE. The OECD’s project on harmful tax practices: the 2004 progress report. p. 10. Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/harmfultaxpractices/30901115.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2012..
369 Idem. 370 Idem. 371 Ibidem, p. 11.
justo” (level playing field), sendo reconhecido que trata-se de uma percepção ligada essencialmente à noção de razoabilidade ou equidade. Assim, os participantes do encontro concordaram que precisariam ser tomadas medidas para que os centros financeiros – que não integram as atividades do Fórum Global de Tributação – sejam incluídos nos trabalhos.373
Esse encontro de 2004 demonstra, mais uma vez, que o foco da OCDE está na troca de informações. Aliás, importante frisar que o padrão que o grupo de países “parceiros participantes” busca implementar – ou seja, o “nível de atuação justo” (level playing field) – está intimamente ligada ao citado princípio.
Por fim, cumpre destacar que a maioria dos países e jurisdições que constavam na lista elaborada e publicada com o Relatório de 2000 resolveu acolher a proposta de trabalhar em direção à transparência e à troca de informações. Os países que não assumiram o compromisso de seguir essas metas foram incluídos em uma “Lista de paraísos fiscais não colaboradores”, enviada ao “Comitê sobre Assuntos Fiscais” em abril de 2002 e revisada em maio e dezembro de 2003 – a fim de retirar da lista, respectivamente, Vanuatu e a República de Nauru. À época do Relatório de 2004, permaneciam na “Lista de paraísos fiscais não colaboradores” a Andorra, a Libéria, o Principado de Liechtenstein, o Principado de Mônaco e a República das Ilhas Marshall. Nesse ponto, explicitou-se no Relatório de 2004 que a OCDE buscaria dialogar com estes países e jurisdições remanescentes, no intuito de conseguir com que eles assumam o compromisso relacionado à promoção da transparência e da efetiva troca de informações.374