Em contrapartida à faculdade da seletividade, há aqueles que invocam uma suposta melhor aplicação hermenêutica, aduzindo que a Constituição não deve
ser interpretada somente de forma literal, mas sistematicamente com os demais princípios constitucionais.
Segundo Ataliba (1968, p 158), nenhum dispositivo pode ser examinado isoladamente, mas, sim, sempre levando em conta que a Constituição é um todo uno, harmônico e sistemático. Dessa forma, cada dispositivo constitucional deve harmonizar-se integralmente com os princípios fundamentais adotados, implícita ou explicitamente.
Misabel Abreu Machado Derzi afirma que,
O art. 155. § 2º, III, em sua literalidade, parece estabelecer a seletividade no ICMS uma faculdade, diferentemente da imperatividade do mesmo princípio, em relação ao imposto sobre produtos industrializados (art. 153, § 3º, I).
Entretanto, uma interpretação sistemática da Constituição Federal, que Consagra o princípio da igualdade e da capacidade contributiva, evidencia que o verbo “poderá”, utilizado na redação do art. 150, §2º, III, como sói acontecer com muitas expressões legislativas, tem conotação de dever ou de imperatividade. (BALEEIRO, 2003, p. 168)
Ademais, depreende-se do estudo do Direito Administrativo que, embora
a expressão “poder” aparente uma faculdade de atuação da Administração, o poder
administrativo envolve, na verdade, não uma mera faculdade de agir.
Essa corrente, defendida por Di Pietro (2013, p. 90), afirma que, embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na verdade, trata-se de um poder-dever, no sentido de que o Poder Público tem o dever de atuar em benefício da coletividade, na medida em que os poderes conferidos à Administração são irrenunciáveis, surgindo daí a noção de deveres administrativos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, afirma que não se trata de poder-dever, mas um dever-poder, pois a atividade administrativa é desempenho de função, não comportando mera faculdade de agir.
Convém reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de “poderes”, sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de “função”.
Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a
satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não "poderes", simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como "poderes-deveres", nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano. Com efeito, fácil é ver-se que a tónica reside na ideia de dever, não na de "poder". Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade. (MELLO, 2010, p. 97)
Roque Antônio Carrazza (2009, p. 458), assentado nesse posicionamento, insiste que o ICMS “deverá” ser seletivo, inexistindo faculdade ao legislador, mas nítida norma cogente, de observância obrigatória, porquanto a
Constituição quando confere a uma pessoa política um “poder”, ela, na verdade,
está lhe impondo um “dever”.
Esse também é o entendimento corroborado por Costa (2013, p. 388),
Cabe questionar, à vista da norma ora em análise e diante da dicção da regra da seletividade aplicável ao IPI (art. 153, § 3º, I), se há diferença entre ambas. É que, em relação ao IPI, como visto, a Constituição declara que o imposto “será seletivo”, enquanto no que tange ao ICMS, que este “poderá ser seletivo”. Entendemos, com a devida licença dos que pensam diversamente, que as expressões são equivalentes, não traduzindo, no caso do imposto estadual, uma mera faculdade para a adoção da seletividade, já que a noção de “direito-faculdade” é própria do direito privado. De outro lado, todo “poder” atribuído ao Estado é, em verdade, um poder-dever. Dessarte, a regra é obrigatória tanto para o IPI quanto para o ICMS.
Apesar de as duas correntes apresentarem argumentos tentadores ao convencimento do intérprete, entende-se que, apesar de não ser a corrente majoritária, a seletividade no ICMS tenderia a ser obrigatória, tendo em vista que, assim como o IPI, o imposto estadual é um instrumento de extrafiscalidade e deve obrigatoriamente ser moldado pelos princípios da capacidade contributiva e o da igualdade.
Frise-se que o antigo ICM, previsto na Constituição de 1967, inspirado na Emenda Constitucional nº 18/1965, e sucessor do Imposto de Vendas e Consignações (IVC), possuía alíquotas uniformes para todas as mercadorias nas operações internas e interestaduais, sendo vedado quaisquer tratamentos diferenciados quanto à espécie de mercadorias.
Como advento da Constituição de 1988, o referido imposto, além de transformar-se em ICMS, sofreu algumas alterações significativas, sobretudo quanto
a não vedação de tratamento diferenciado de alíquotas em relação ao tipo de mercadoria.
O fato de o texto constitucional conter a redação “poderá ser seletivo”, retirando a vedação outrora existente, mostra-se, em um primeiro momento, como uma faculdade do ICMS quanto à seletividade. Contudo, eventual uso do brocardo
jurídico do “in claris cessat interpretatio” desconsideraria a evolução do próprio
tributo. Na verdade, a expressão parece ser fruto de um acidente redacional que culminou em uma atecnia legislativa, a qual deve ser contornada através do processo hermenêutico que lhe confere o status de norma.
Pode ocorrer que o legislador tenha expressado mal a sua vontade, estabelecendo-se entre a dição da lei e o seu espírito uma inequivalência ou um desequilíbrio aparentes, de modo que a fórmula verbal signifique menos (minus dixit quam voluit) ou mais (plus dixit quam voluit) do que se intentava dizer. Em qualquer dos dois casos, a interferência do intérprete, restabelecendo o sentido da norma, pela pesquisa do seu espírito (mens legis), não amplia, nem restringe aquêle mesmo sentido. (FALCÃO, 1955, p. 25)
Ora, a interpretação jurídica deve partir de uma prévia compreensão da Constituição, entendendo-a como um todo e de forma sistemática, no qual o significado das palavras contidas da Carta Magna serve como um ponto de partida do processo hermenêutico.
A faculdade de o legislador atribuir ou não a seletividade, em função da essencialidade, acarreta uma dissonância de alíquotas entre os Estados. Coêlho (2012, p. 323) afirma que a seletividade no ICMS é, em primeiro lugar, em benefício da população. Além do que diversas alíquotas no processo de circulação criariam problemas muito sérios na formação dos custos e dos preços em território nacional, podendo penalizar uns setores em detrimento de outros, ou mesmo regiões do país, contra o espírito federativo, como está a ocorrer.
Dessa forma, para evitar debates acalorados sobre a matéria, penalizando o contribuinte, seria prudente que o legislador constituinte derivado
modificasse a redação do art. 155, §2º, III, passando a conter a expressão “deverá
ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, pois assim não se descuidaria de atender, sem dúvidas, ao princípio da capacidade contributiva e seu desdobramento na seletividade.
4 TRIBUTAÇÃO DE ICMS DA ENERGIA ELÉTRICA
Um componente adicional que explica uma parte significativa do valor cobrado na fatura de energia é representado pelos impostos e pelos encargos sobre o setor elétrico. Segundo estudo realizado pelo Instituto Acende Brasil (2015), para o ano-calendário de 2014, foi estimado um impacto percentual da carga tributária, sem Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP), e encargos setoriais na ordem de 40,23% sobre o total da receita bruta dos segmentos de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica no Brasil.
A energia elétrica é utilizada em diversos setores da economia e da sociedade como um todo, e, em razão dessa essencialidade, muitos países buscam minimizar a incidência de tributos e encargos sobre o setor elétrico, conforme se depreende da tabela abaixo.
Tabela 1 - Eletricidade - parcela de tributos e encargos pagos pelos consumidores domésticos europeus no 2º semestre de 2015
PAÍS BASE (€)PREÇO
OUTROS TRIBUTOS E ENCARGOS (excl. VAT)
EUR per kWh
VAT TOTAL DE TRIBUTOS E ENCARGOS (%) Bélgica 0,184 0,022 0,029 21,7 Bulgária 0,080 0,000 0,016 16,6 República Tcheca 0,106 0,001 0,023 18,3 Dinamarca 0,094 0,149 0,061 69,1 Alemanha 0,143 0,105 0,047 51,6 Estônia 0,095 0,013 0,021 26,3 Irlanda 0,199 0,017 0,029 18,9 Grécia 0,123 0,034 0,020 30,7 Espanha 0,186 0,009 0,041 21,4 França 0,111 0,032 0,025 33,9 Croácia 0,100 0,005 0,026 23,6 Itália 0,148 0,073 0,022 39,1 Chipre 0,146 0,009 0,028 20,4 Letônia 0,110 0,027 0,029 33,6 Lituânia 0,086 0,016 0,022 30,6 Luxemburgo 0,133 0,031 0,013 24,7 Hungria 0,090 0,000 0,024 21,2 Malta 0,121 0,000 0,006 4,7 Holanda 0,123 0,029 0,032 33,0 Áustria 0,124 0,041 0,033 37,5 Polônia 0,111 0,005 0,027 22,1 Portugal 0,115 0,071 0,043 49,5 Romênia 0,094 0,013 0,026 28,9 Eslovênia 0,113 0,021 0,029 31,0
Eslováquia 0,123 0,003 0,025 18,8 Finlândia 0,101 0,023 0,030 34,1 Suécia 0,120 0,030 0,038 35,9 Reino Unido 0,208 0,000 0,010 4,8 Islândia 0,100 0,002 0,025 21,1 Liechtenstein 0,158 0,009 0,013 12,5 Noruega 0,099 0,015 0,029 30,7 Fonte: Eurostat (2016)
Todavia, em sentido contrário, os Estados brasileiros, sedentos por aumentar suas receitas, têm, na tributação sobre consumo de energia elétrica, uma de suas fontes mais palpáveis, sendo praticamente insonegável por ser de fácil arrecadação.
A energia elétrica é uma das bases tributáveis mais “apetitosas” que existem. Sua expressão quantitativa é gigantesca: o Instituto Brasileiro de Economia e Estatística – IBGE estima que, em 2005, o valor da produção e da geração de eletricidade, gás e água alcançou o montante de R$ 170,0 bilhões, sendo que o equivalente a R$ 119,3 bilhões foi utilizado no processo produtivo e o equivalente a R$ 50,7 bilhões consumido pelas famílias. Ainda segundo o IBGE, as referidas atividades sofreram uma tributação da ordem de R$ 21,7 bilhões.
Além disso, a arrecadação de tributos sobre a energia elétrica é extremamente facilitada, uma vez que sua geração e distribuição são realizadas por poucos e grandes empreendimentos, inseridos na economia formal, cujos controladores são concessionários ou permissionários de serviços públicos. A medição da produção e distribuição é relativamente fácil e monitorada por uma série de outros órgãos governamentais. Ou seja, os tributos incidentes sobre a energia elétrica são praticamente insonegáveis. (SOARES, 2007, p. 3)
Apesar de a Resolução n° 166/2005 da ANEEL2 estabelecer que a fatura
de energia elétrica deve conter a discriminação dos tributos incidentes sobre consumo de energia elétrica, a grande maioria dos consumidores, sobretudo os residenciais, não têm ideia da carga tributária sobre o aludido consumo.
A carga tributária compõe, em média, mais de um terço do valor pago pelo consumo de energia elétrica no Brasil, a qual é composta pela CIP, ICMS, PIS/PASEP e COFINS.
Merece destaque o valor cobrado a título de ICMS-energia elétrica, o qual aparece em destacado na conta de energia e que pode corresponder sozinho, aproximadamente, 30% da conta de luz.
2 Resolução n° 166/2005 da ANEEL. Art. 31. As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo “B”, na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.
Segundo Guedes Filho e Camargo (2003, p. 46), as alíquotas de ICMS tendem a ser elevadas por pelo menos três razões importantes,
Primeiro, porque este é um imposto de fácil arrecadação e difícil sonegação. Mesmo quando há inadimplência por parte do consumidor, o Estado arrecada da distribuidora (inclusive quando o inadimplente é o próprio Estado).
Segundo, porque, em conjunto com o petróleo, o ICMS sobre energia elétrica é recolhido pelo estado consumidor e não pelo estado produtor, ao contrário do ICMS sobre os outros produtos, que é recolhido pelo estado produtor. Como resultado, a redução do ICMS sobre energia não pode ser utilizada diretamente como instrumento de guerra fiscal entre os estados, pois o ICMS teria que ser reduzido para todos os produtores. Em consequência, a alíquota do ICMS sobre energia acaba sendo utilizada como compensação nesta disputa. O estado reduz o ICMS sobre o bem final cuja produção deseja atrair e aumenta o imposto sobre energia, para compensar a perda de receita do incentivo fiscal concedido.
Terceiro, porque é uma fonte de recursos relativamente estável mesmo em períodos de recessão.
Tabela 2 – Arrecadação de ICMS no Brasil. Receita de 2013 a 2015
UF/REGIÃO
ICMS ACUMULADO (R$ MIL)
2013 2014 2015
E. ELÉTRICA (%) TOTAL E. ELÉTRICA (%) TOTAL E. ELÉTRICA (%) TOTAL
NORTE 1.173.286* 5,32% 22.061.444* 1.420.294* 5,89% 24.122.677* 6.406.009* 5,86% 109.375.743* Acre 63.277 7,89% 801.960 70.987 7,91% 896.909 86.264 8,81% 979.178 Amazonas 127.439 1,7% 7.485.739 143.603 1,84% 7.788.736 2.531.811* 3,77% 67.195.213* Pará 589.003 7,34% 8.025.258 775.641* 8,55% 9.067.286* 980.244 10,06% 9.740.022 Rondônia 162.785 5,91% 2.754.549 178.949 5,95% 3.006.652 2.497.931 8,93% 27.967.784 Amapá 46.959 5,93% 791.948 46.722 5,42% 861.451 47.777 6,08% 785.715 Roraima 32.730* 6,26% 522.973* 28.555* 4,7% 606.923* 7.299* 1,13% 648.603* Tocantins 151.093 9.00% 1.679.017 175.837 9,28% 1.894.719 254.684 12,37% 2.059.228 NORDESTE 4.496.271* 7,83% 57.415.861* 5.175.927* 8,3% 62.368.269* 7.588.601* 11,61% 65.335.773* Maranhão 315.024 7,18% 4.390.311 352.963 7,48% 4.715.626 512.344 10,21% 5.018.955 Piauí 264.637 9,89% 2.676.757 225.154 7,56% 2.979.359 424.416* 13,17% 3.222.823* Ceará 730.076 8,39% 8.705.389 836.706 8,85% 9.455.729 1.263.063 12,81% 9.859.113
Rio Grande do Norte 273.775 6,79% 4.033.478 357.308 8,14% 4.389.456 484.884 10,71% 4.526.456 Paraíba 344.477 9,1% 3.787.496 397.163 9,04% 4.391.933 591.487* 13,03% 4.540.289* Pernambuco 907.159 7,75% 11.708.614 1.016.079 8,03% 12.659.801 1.480.476* 11,53% 12.840.228* Alagoas 221.252* 8,1% 2.731.181* 231.734 7,91% 2.927.851 353.195** 11,32% 3.120.602* Sergipe 192.617 7,55% 2.551.093 212.700* 7,79% 2.732.000* 298.072** 10,22% 2.917.661* Bahia 1.247.254 7,41% 16.831.542 1.546.119 8,53% 18.116.514 2.180.664 11,3% 19.289.646 SUDESTE 13.135.586 6,62% 198.298.130 14.434.524 7,14% 202.036.454 22.204.105 10,76% 206.444.440 Minas Gerais 3.098.548 8,62% 35.952.963 3.409.108 8,9% 38.288.044 4.573.894 12,05% 37.946.744 Espírito Santo 677.074 7,71% 8.787.045 761.378 8,44% 9.025.731 1.211.275 12,79% 9.473.466 Rio de Janeiro 3.151.929 9,96% 31.645.900 3.364.741 10,55% 31.886.537 5.229.192 15,83% 33.033.994
São Paulo 6.208.034 5,09% 121.912.221 6.899.297 5,62% 122.836.142 11.189.744 8,88% 125.990.235
SUL 4.876.091 8,29% 58.829.642 6.311.921 9,8% 64.439.851 8.871.075* 13,02% 68.138.784*
Paraná 2.147.574 10,35% 20.758.239 2.742.200 12,02% 22.815.805 4.249.016 17,04% 24.941.842 Santa Catarina 1.028.679 7,34% 14.010.837 1.495.491 9,48% 15.769.834 1.605.757* 9,99% 16.071.048*
Rio Grande do Sul 1.699.837 7,06% 24.060.566 2.074.230 8,02% 25.854.213 3.016.301 11,12% 27.125.893
CENTRO-OESTE 2.488.333 7,62% 32.664.232 2.970.899* 8,32% 35.688.866* 4.009.278* 11,8% 33.989.287*
Mato Grosso 537.166 7,2% 7.464.696 668.409 8,32% 8.038.088 1.029.245 11,34% 9.078.002 Mato Grosso do Sul 297.465 4,38% 6.792.785 356.433 4,84% 7.366.785 286.822 6,57% 4.367.545 Goiás 1.294.767 10,67% 12.137.751 1.564.482* 11,8% 13.252.854* 2.025.818* 14,74% 13.745.217* Distrito Federal 358.936 5,73% 6.269.000 381.575 5,43% 7.031.139 667.393 9,82% 6.798.523
BRASIL 26.169.566* 7,09% 369.269.309* 30.313.563* 7,8% 388.656.117* 49.079.067* 10,16% 483.284.026*
Fonte: Brasil - Secretaria de Fazenda, Finanças ou Tributação
NOTA: Receita Total de Arrecadação Própria (Principal, Multa, Juros, FECOP e Dívida Ativa) Última Atualização: 6/6/2016 (*) Valor Provisório
A tabela abaixo mostra discriminadamente os valores arrecadados de ICMS no Estado do Ceará, nas competências de 2013 a 2015.
Tabela 3 – Demonstrativo de arrecadação cearense do ICMS por segmento - 2013 a
2015
SEGMENTOS VALOR (MIL R$) VARIAÇÃO (%) PART. TOTAL ICMS 2013 2014 2015 2014/2015 2015 INDUSTRIAL 1.769.654 1.862.853 1.885.969 1,24% 19,35% SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO 741.160 717.129 680.628 -5,09% 6,98% COMERCIO ATACADISTA 1.709.393 1.951.745 1.865.758 -4,41% 19,14% COMERCIO VAREJISTA 1.346.423 1.491.231 1.435.893 -3,71% 14,73% ENERGIA ELÉTRICA 644.687 726.090 1.113.907 53,41% 11,43% COMBUSTÍVEL 1.815.739 1.938.413 2.057.627 6,15% 21,11% DEMAIS SEGMENTOS 204.718 283.542 277.711 -2,06% 2,85% FECOP 333.805 379.977 428.530 12,78% 4,40% TOTAL ICMS 8.565.579 9.350.981 9.746.023 4,22% 100%
Fonte: Ceará - Sistema de Gestão Governamental por Resultados - S2GPR (2015)
No Estado do Ceará, segundo tabela 3, 12,81% do total de ICMS arrecadado no exercício de 2015 foi proveniente da tributação sobre energia elétrica, correspondendo a aproximadamente a um total de R$1.263.063.000,00 (um bilhão, duzentos e sessenta e três milhões, sessenta e três mil reais), tendo um aumento significativo, na ordem de R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões) em relação à competência anterior.
Esse crescimento da arrecadação ICMS-energia elétrica no Estado cearense ocorre como decorrência das diversas majorações tarifárias, de 2014 a 2015, e do aumento do consumo de energia.
Todavia, a alta arrecadação nesse segmento só é possível devido a ganância do Governo estadual em classificar um bem tão essencial como supérfluo, atribuindo-lhe alíquota absurda de 27%, composta por 25% ICMS-energia elétrica de mais um adicional de 2% para o custeio do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).
4.1 Inobservância da legislação cearense ao princípio da seletividade, em