Quanto à aplicação do princípio da seletividade, o art. 153, §3º, I, da CF
de 1988 ordena expressamente que o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI
seja seletivo, observando a essencialidade do produto tributado:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] IV - produtos industrializados; [...]
§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:
I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; [...].
De acordo com Paulsen (2003, p. 309),
A Constituição é categórica ao determinar a observância da técnica da seletividade na instituição do IPI. A primeira observação necessária é que se trata de uma imposição, e não de uma faculdade. A técnica da seletividade constitui uma faculdade em se tratando de ICMS, pois a Constituição, para tal imposto estadual, prevê, em seu art. 155, § 2º, III, que o ICMS “atenderá ao seguinte: ... III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Em se tratando de IPI, o texto constitucional é imperativo: o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto”. A única discricionariedade permitida é onerar mais ou menos os produtos como um todo. Na relação entre as diversas alíquotas, conduto, o respeito ao critério da essencialidade é imperativo. As
alíquotas deverão variar em função da essencialidade do produto, sob pena de inconstitucionalidade.
Todavia, a mesma redação não foi dada ao art. 155, §2º, III, dispositivo que trata da seletividade do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação – ICMS:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...].
A interpretação literal da Carta Magna de 1988 aparenta estabelecer que a seletividade no ICMS não prescreve um comando, apenas uma mera faculdade ao
legislador ordinário, uma vez que o constituinte utilizou a expressão “poderá ser
seletivo”, diferentemente da imposição estabelecida para o IPI.
Essa é a tese defendida por Continentino (2007, p. 113), que afirma,
É bem verdade, contudo, que a liberdade de conformação não constitui uma “carta em branco” conferida ao legislador, mas, antes, representa o estabelecimento de discricionariedade constitucionalmente prevista. E, no presente caso, é inegável a liberdade constitucional delegada ao legislador (estadual), ao se facultar (e não obrigar), no art. 155, parágrafo 2º, III, a graduação tributária na razão da essencialidade da mercadoria ou do serviço [...].
A leitura açodada do dispositivo incorre em erro, pois todo tributo, a princípio, pode ser seletivo, o que tornaria a norma sem propósito. Dessa forma, segundo o que Canotilho (1993, p. 227) chama de princípio da máxima efetividade, a correta exegese para o dispositivo deve ser aquela que atribui o sentido com maior eficácia possível.
A respeito do princípio da máxima efetividade, Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 118) ensina,
Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o cânone hermenêutico- constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.
De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da Constituição para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos
fundamentais, procurem densificar os seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretações expansivas.
Ressalte-se que um dos critérios de demarcação da norma jurídica refere- se ao momento de resposta à violação de uma norma, como afirma Norberto Bobbio (2001, p. 152). Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 157) ressalta o caráter sancionador da norma, afirmando que toda norma que for concomitantemente bilateral, disjuntiva e sancionadora é uma norma jurídica, mas a falta de qualquer dessas notas a descaracterizaria de modo irremediável, mesmo porque elas se pressupõem.
Para Becker (2010, p. 61), sem o conteúdo normativo, característica da regra de conduta, trata-se apenas de uma proposição gramatical, porque ela não é narração de um acontecimento, nem a advertência de um efeito cientificamente presumível, mas norma de um Dever Ser.
Logo, essa aparente faculdade retiraria do dispositivo sua normatividade, tendo em vista que a expressão “poderá ser” afasta qualquer possibilidade de sanção em caso de descumprimento do preceito, uma vez que caberia a discricionariedade do legislador ordinário aplicar ou não a seletividade.
A partir dessa concepção, extrai-se duas teorias: a faculdade da seletividade, mas, obrigatoriamente, observando o princípio da essencialidade; e a obrigatoriedade da seletividade, em função da essencialidade, que será vista adiante.
Ocorre que não é a primeira vez que os estudiosos do direito se deparam com tal problema. O art. 6º da Constituição de 1891, com redação modificada pela Emenda Constitucional nº 6 de 1926, determinava que o Governo federal não poderia intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo em determinadas situações, conforme se observa do excerto abaixo:
Art.6º - O Governo federal não poderá intervir em negocios peculiares aos
Estados, salvo: [...].
Comentando o aludido dispositivo, Rui Barbosa (1932, p. 153) leciona,
Claro está que em todo poder se encerra um dever: o dever de não exercitar o poder, senão dadas as condições, que legitimem o seu uso, mas não deixar de o exercer, nas condições que o exijam.
A differença, porém, está em que “o dever” não deixa eleição a quem incumbe. Se elle se traduz na prescrição de um acto determinado, sujeito a uma condição formal, em se realizando esta, a sua consequencia inevitável é a execução immediata do acto prescripto.
Segundo esse entendimento, o “poder” não determina uma obrigação de fazer alguma coisa, mas um permissivo legal para que tal coisa seja realizada, usando essa competência quando necessário, contudo, em se realizando a condição prescrita, esta deve ser executada obrigatoriamente nos termos previstos.
Assim, a corrente majoritária defende que a Constituição, ao prever que o ICMS poderia ser seletivo, apenas estaria autorizando o legislador infraconstitucional a promover a seletividade, todavia, caso fosse adotada, a seletividade deveria ser realizada obrigatoriamente em função da essencialidade do produto ou serviço.
Na verdade, o ICMS poderá ser seletivo. Se o for, porém, essa seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros, principalmente se inteiramente contrários ao preconizado pela Carta Magna.
Em outros termos, a Constituição facultou aos Estados a criação de um imposto proporcional, que representaria ônus de percentual idêntico para todos os produtos e serviços por ele alcançados, ou a criação desse mesmo imposto com caráter seletivo, opção que, se adotada, deverá guiar-se obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e serviços tributados. A seletividade é facultativa. O critério da seletividade é obrigatório. (MACHADO SEGUNDO, 2000, p. 72)
Esse também é o entendimento corroborado por Machado (2010, p. 396),
Questão importante envolvendo as alíquotas do ICMS diz respeito à seletividade. Nos termos da vigente Constituição Federal, esse imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias. A seletividade é, assim, facultativa. Entretanto, se o legislador estadual resolver adotar a seletividade, terá esta de ser sempre em função da essencialidade da mercadoria. O critério da seletividade não pode ser outro. Há de ser sempre o da essencialidade, de sorte que a mercadoria considerada essencial há de ter alíquotas mais baixas, e a menos essencial, cuja gradação vai até aquela que se pode, mesmo, considerar supérflua, há de ter alíquotas mais elevadas. Sempre, evidentemente, observados os limites fixados pelo Senado Federal.
Coêlho (2012, p. 322) acrescenta que a seletividade no IPI é obrigatória, enquanto no ICMS é facultativa, não devendo ser muito ampla, razão pela qual se espera que duas alíquotas sejam suficientes, uma para as mercadorias supérfluas e suntuárias, outra para o grosso das mercadorias de grande consumo popular, como se costuma dizer.