Nos subitens imediatamente precedentes, posicionamo-nos no sentido de reconhecer que o crédito tributário pode ser constituído através de 02 (duas) principais e diferentes maneiras, sendo por meio da feitura de lançamento, de oficio ou por declaração ou por meio do fornecimento de informações fiscais e contábeis, por parte do próprio contribuinte.
Não obstante as evidentes diferenças entre uma forma e outra de constituição do crédito tributário, é certo que, em ambas as situações, a partir deste momento37, e desde que não esteja configurada qualquer das hipóteses de suspensão de sua exigibilidade, o sujeito passivo deve pagar o tributo constituído e, de outro lado, o sujeito ativo tem o direito de exigir seu pagamento.
37 Comentário do autor: uma das consequências imediatas da constituição do crédito tributário é a de que, a partir de então, o mesmo passa a ser exigível.
Caso não haja o pagamento espontâneo por parte do contribuinte, quer seja por discordância do crédito tributário, quer seja por mera ausência de numerário suficiente, ou seja, havendo descumprimento do dever do sujeito passivo (sem a percepção de qualquer causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), o sujeito ativo da respectiva relação obrigacional tributária tem direito à instrumentalização do procedimento para cobrança do crédito tributário, podendo tal ocorrer, inicialmente, na esfera administrativa e posteriormente na via judicial, ou ainda, diretamente na via judicial.
Assim que, sem adentrarmos as evidentes particularidades e diferenciações existentes entre a cobrança do crédito tributário em âmbito administrativo e em âmbito judicial, já que, se o fizéssemos alongaríamos demasiada e desnecessariamente o estudo, abordaremos esta questão sob o ponto de vista da própria origem do crédito tributário, diferenciando o processo de cobrança do crédito tributário constituído através de lançamento, daquele que foi constituído através do fornecimento de informações por parte do próprio contribuinte.
2.5.1. Diferença entre a cobrança do crédito tributário oriundo de lançamento daquele oriundo de informação prestada pelo contribuinte
Uma das principais e mais relevantes diferenças percebidas entre a cobrança do crédito tributário que foi constituído por lançamento daquele que foi constituído por meio do fornecimento de informações fiscais e contábeis por parte do próprio contribuinte refere-se ao fato de que, na primeira hipótese, o procedimento de cobrança inicia-se, necessariamente, em âmbito administrativo, facultando-se ao contribuinte discutir a exigência em duas Instâncias e não diretamente perante o Poder Judiciário, tal qual ocorre na segunda hipótese.
Isto ocorre em razão de que, uma vez constituído o crédito tributário por lançamento, faculta-se ao sujeito passivo a opção, caso não concorde com a cobrança, de apresentar defesa administrativa, enquanto que uma vez constituído o crédito tributário por meio do fornecimento de informações por parte do contribuinte não há esta opção, mas tão somente discutir a cobrança perante o Poder Judiciário.
Nos casos em que há lançamento, depois de constituído o crédito tributário, a intimação direcionada ao contribuinte contempla, simultaneamente, prazo para que o crédito tributário seja pago ou para que o contribuinte formalize a apresentação de uma defesa, com a consequente instauração de procedimento administrativo fiscal para apuração da regularidade da cobrança. Já no segundo caso, igualmente após a constituição do crédito tributário, a
intimação direcionada ao contribuinte ordena apenas e tão somente para que o crédito tributário seja pago, sob pena que, em assim não o fazendo, o mesmo seja inscrito em Dívida Ativa, portanto estando passível de cobrança executiva judicial.
Ocorre, então, que a atual tendência pela desnecessidade do lançamento para constituição do crédito tributário, além de transferir o elevado custo da gestão tributária, assim como imputar novas e sérias responsabilidades aos próprios contribuintes, fazendo com que tais sejam obrigados a manter ou contratar extenso corpo profissional qualificado para evitar o descumprimento de milhares e milhares de leis tributárias. Além do que, isso vem limitando a discussão de créditos tributários em âmbito Administrativo, obrigando com que os contribuintes se sujeitem exclusivamente à Instância Judicial, com os evidentes privilégios à Administração Pública, quer seja pela ausência de apreciação da matéria por órgãos administrativos especializados no assunto, quer seja pelo fato de que as execuções fiscais, por sua própria natureza, tem por rigor beneficiarem o credor.
Justifica-se a supressão da Instância Administrativa pela falsa concepção de que, por se tratar de crédito tributário constituído através do fornecimento de informação prestada pelo próprio contribuinte, uma vez não pago o respectivo numerário, haveria maior certeza sobre sua exigibilidade, descartando eventual existência de arbitrariedade cometida pela Administração Pública.
Contudo, posicionamo-nos no sentido de que, embora o crédito tributário seja fruto da própria declaração prestada pelo contribuinte, entendemos que, em razão da possibilidade de existência de informação inexata, de fato ou de direito e, em consonância com o inciso LV, do artigo 5º, de nossa Constituição Federal de 1988, a avaliação da cobrança deveria iniciar-se através do processo administrativo fiscal, sendo tal inafastável, respeitando-se assim os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Diante de tal controvérsia, o Egrégio Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de afirmar que (i) para períodos anteriores à vigência da Constituição Federal de 1988, “é válido lançamento por homologação ou auto-lançamento, independentemente de procedimento administrativo”.38 Naquela oportunidade, ao proferir seu voto, o Ministro Djaci
Falcão enfatizou o seguinte: “É evidente a desnecessidade de notificação, nas circunstâncias do caso, quando os contribuintes sabiam do montante do débito e do momento do seu pagamento. O crédito tornou-se definitivo, independentemente do procedimento administrativo”39, enquanto que (ii) para períodos posteriores à Constituição Federal de 1988,
38 STF - 2ª. Turma - RE n°. 113.798-3, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ 18.12.1987. 39 STF - 2ª. Turma - RE n°. 93.039-6, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ 12.04.1982.
voltou a manifestar-se sobre a matéria afirmando que: “Em se tratando de auto-lançamento de débito fiscal declarado e não pago, é desnecessária a instauração de procedimento administrativo para a inscrição da dívida e posterior cobrança”40.
Sob esta ótica, prevaleceu o entendimento segundo o qual, (i) se já existe obrigação tributária, em decorrência da materialização da hipótese de incidência, (ii) se a liquidação do tributo foi feita pelo próprio sujeito passivo, que tem a obrigação de efetuar o pagamento independentemente de notificação, e (iii) se o sujeito passivo confessa esses fatos ao Fisco mediante documento declaratório previsto em lei, nessa situação, não há necessidade de que a Administração Tributária notifique ao sujeito passivo para pagar ou defender-se, até mesmo porque a obrigação de pagar já existe, portanto tornando-se desnecessário o contencioso administrativo.
Apesar de nos conformarmos com o posicionamento adotado pela jurisprudência, devemos ressalvar que a desnecessidade de instauração de procedimento administrativo e seu término, como requisito para inscrição do crédito tributário em dívida ativa, em alguns casos (leia-se, em casos em que, por exemplo, ocorrer erro, de fato ou de direito, por parte do contribuinte), tal circunstância é evidentemente prejudicial aos contribuintes, ainda mais a partir da criação de novas regras processuais que tornam o andamento das execuções fiscais ainda mais benéficas para o credor.
Finalmente, devemos acrescentar que as consequências já mencionadas, decorrentes da tendência pela desnecessidade de lançamento para constituição do crédito tributário, fazem ainda com que inexista qualquer discussão em torno do responsável pelo adimplemento do tributo constituído por informação/declaração do contribuinte, sendo que tal vazio somente é preenchido no curso dos processos judiciais, muitas vezes sem que haja a despreocupação de analisar a situação fática percebida e confrontá-la com as espécies de responsabilização tributária e seus requisitos.
Segundo a tendência atual, potencialidade pela multiplicidade de situações em que há a desnecessidade de constituir o crédito tributário por lançamento – a comentada “privatização da gestão tributária” – o que ocorre é que, despreocupadas com a correta comprovação quanto à efetiva possibilidade de atribuir-se a responsabilização tributária a quem de direito, ao se depararem com situação em que o devedor/contribuinte não possua patrimônio suficiente para honrar com sua dívida tributária, os representantes das Fazendas Públicas redirecionam livremente as cobranças judiciais, independentemente de que tenha
havido uma boa e prévia investigação quanto ao enquadramento da situação fática à hipótese de responsabilização tributária.
Conforme demonstraremos nos próximos capítulos, as questões abordadas aqui se mostrarão extremamente valiosas e importantes no estudo da aplicação da prescrição intercorrente com a responsabilidade tributária.