Competence

Alegando déficit no caixa do INSS, o Governo Federal, em 12 de dezembro de 1988, modificou o critério de concessão do auxílio-reclusão, definindo que apenas os dependentes do segurado de ‘baixa-renda’ poderiam receber o benefício, entretanto, não definiu o que seria baixa-renda, definindo que, à época, momento em que o salário mínimo era de R$ 130,00, no mês de dezembro de 1988, o segurado que contribuísse até R$ 360,00, seria instituidor do benefício para seus dependentes, anualmente o valor é reajustado em proporção com o reajuste do salário, atualmente, em que o salário mínimo é R$ 880,0016, o auxílio-reclusão é instituído pelo segurado que contribui até R$ 1.212,6417.

Referida emenda colocou, ainda, o salário-família, que é um benefício que complementa a renda do trabalhador no mesmo inciso que o salário-família que, antes, figurava ao lado dos eventos que geram a necessidade de uma renda substitutiva, como a doença, a invalidez, a morte e a idade avançada:

16

BRASIL. Portaria Interministerial MTPS/MF n° 1 DE 2016. Brasília: 2016. Disponível em: <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=315164>. Acessado em: 29/02/2016.

17 _{BRASIL. Benefícios. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/2016/01/beneficios-indice-de-} reajuste-para-segurados-que-recebem-acima-do-minimo-e-de-1128-em-2016/>. Acessado em: 10/02/2016.

Neste sentido, Fabio Zambitte Ibrahim18, dentre outros estudiosos do tema, se posicionou pela inconstitucionalidade da mudança trazida por referida emenda:

A alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui da proteção diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes poderão enfrentar situação difícil, com perda da remuneração do segurado. Pessoalmente, sempre considerei a citada alteração como inconstitucional, haja vista gerar uma diferenciação desprovida de qualquer razoabilidade, pois o segurado, mesmo com remuneração vultosa, poderá deixar a família em situação de necessidade mais gravosa do que outra família, mais humilde, mas que tenha outras fontes de renda.

Daniel Raupp19 reforça:

Nesse passo, a alteração constitucional não foi feliz ao colocar lado a lado salário família e auxílio-reclusão, como se fossem benefícios de características comuns. Na verdade o primeiro tem caráter complementar à renda do segurado, podendo-se justificar a limitação do pagamento a quem mais necessita. O segundo, todavia, diz respeito à substituição da renda do segurado, ausente pela prisão, cuja tradição legislativa o unia à pensão por morte [...]. Assim, dita exclusão desrespeitou o objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, I, da Constituição da República), que garante a Proteção Social a todos que dela necessitem. [...] Em outras palavras, da alta renda do segurado não decorre a conclusão lógica de que seus dependentes tenham garantida a sua subsistência, mesmo que ausente aquele rendimento. Caso os dependentes não aufiram renda própria, por exemplo, o desamparo financeiro será o mesmo dos dependentes do segurado de baixa renda.

Antes da Emenda n° 20/98, a redação do art. 201 da Constituição tratava do auxílio-reclusão no mesmo inciso que a cobertura da contingência pela morte do segurado:

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão;

(...)

Após a emenda, o texto legal ficou assim:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

18

IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 661.

19 _{RAUPP, Daniel. Auxílio-reclusão: inconstitucionalidade do requisito baixa-renda. Revista CEJ,} Ano XIII, n.46, p. 62-70, jul./set. 2009.

(...)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

Portanto, a modificação textual faz transparecer a lógica do legislador em tratar um benefício de prestação complementar, como é o salário-família, em semelhança a um benefício de prestação continuada. Referida tentativa de comparação ou equiparação, para fins de adequação atuarial de prestação, fere o objetivo de proteção e manutenção da dignidade primordial da prestação previdenciária devida ao núcleo familiar do trabalhador que se encontra preso. Basta imaginar que se qualquer outro benefício de prestação substitutiva, como auxílio- doença, pensão por morte, aposentadoria por invalidez tivesse sofrido a mesma limitação quanto à exigência de requisito de ‘baixa-renda’ do segurado e não do núcleo familiar, seria um caos social, certamente promoveria uma mobilização de diferentes camadas sociais sem precedentes, mas não foi o que aconteceu em relação ao auxílio-reclusão.

Uma lei que, podendo atender às orientações constitucionais sobre justiça social, não o faz é inconstitucional. Nesse caso, apesar de, alegadamente, o parâmetro instituído estar albergado pelo princípio da seletividade, encontra-se desvinculado do princípio da distributividade, o qual é essencial em parceria com o primeiro para tentar garantir mais eficientemente a solidariedade previdenciária e a concretização de meios que promovam alguma justiça social.

Hugo de Brito Machado20, tratando de injustiça e inconstitucionalidade em um parecer afirmou: “Nossa Constituição coloca entre os objetivos fundamentais de nossa República, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Será que mediante uma tributação flagrantemente injusta se constrói uma sociedade justa?”.

A posição dos tribunais coadunava com a proteção da família, em 2004, a Turma Regional de Uniformização dos JEF’s da 4ª Região editou o seguinte enunciado: “Súmula n. 5: Para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não a do segurado recluso.”.

20 _{MACHADO, Hugo de Brito. Contribuição Social dos Aposentados. Inconstitucionalidades.} Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/20228-20229-1-PB.html>. Acessado em: 02/06/2016.

O conteúdo da decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 2005, segue o conteúdo da referida súmula:

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AOS DEPENDENTES DE SEGURADO COM RENDA SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO PELO ART. 13 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA. 1. A tese de que a renda bruta mensal do preso, superior a R$360,00 (trezentos e sessenta reais), inviabilizaria o deferimento do auxílio-reclusão aqui postulado, em conformidade ao que dispõe o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98, não prospera, por afigurar-se ofensiva ao princípio da isonomia e da proteção à família. 2. Ademais, o requisito econômico para o acesso ao benefício do auxílio-reclusão refere-se à renda mensal dos dependentes do segurado recluso. 4. Remessa oficial não provida.

(TRF-1 - REOMS: 5351 MA 2000.01.00.005351-5, Relator: JUIZ FEDERAL CÉSAR AUGUSTO BEARSI (CONV.), Data de Julgamento: 17/08/2005, SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 08/09/2005 DJ p.39) (grifou-se)

Eram recorrentes essas decisões de Tribunais Regionais Federais no tocante ao parâmetro da baixa-renda, antes da posição definitiva do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 587.365 em 2009, davam interpretação voltada à proteção da família à expressão insculpida pela Emenda Constitucional 20/1998, “baixa renda”, considerando esta em relação à renda dos dependentes e não dos segurados. Nesse sentido encontra-se conceituada a restrição do direito previdenciário em decisão do TRF da 3ª Região, em decisão de 2008:

Entrementes, tal disposição não se dirige ao ex-segurado, mas a seus dependentes, vale dizer, o que colhe aferir é se a renda mensal desses últimos ultrapassa o montante lá ventilado, eis que se trata de benefício previdenciário disponibilizado não ao próprio trabalhador, mas aos seus beneficiários - aqueles a que faz alusão o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 - que, em virtude da inviabilidade do exercício de atividade laborativa no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) pelo recluso, deixam de contar com rendimento substancial para a sua mantença21. (grifou-se)

21

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. LIMITAÇÃO DE RENDA BRUTA MENSAL. DESTINATÁRIO DA RESTRIÇÃO. DEPENDENTES DO RECLUSO. 1. Conforme a exegese do artigo 273 e seus incisos o Magistrado poderá, a requerimento da parte, conceder a antecipação da tutela jurisdicional pretendida no pedido inaugural, devendo ter guarida em requisitos não tão pouco exigentes, quais sejam: a) verossimilhança da alegação, consubstanciada em prova inequívoca; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou c) abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 2. Em se tratando de verba de natureza alimentícia, o receio de dano irreparável é manifesto, pois estão em risco direitos da personalidade - vida e integridade - protegidos pelo próprio texto constitucional em cláusulas pétreas. 3. O auxílio- reclusão é devido aos dependentes de baixa renda, dos segurados recolhidos à prisão, que não

Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no ano de 2005, não concedeu o benefício em razão da renda dos dependentes superar o valor considerado de baixa renda, mas emitiu posição de que deveria ser aferida a baixa renda do dependente e não do segurado.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 13 DA EC 20/98. BAIXA RENDA DOS DEPENDENTES. ART. 116 DO DECRETO 3048/99. LIMITE REGULAMENTADOR EXTRAPOLADO. VALOR DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O auxílio-reclusão visa a proteger os dependentes do segurado, sendo que a renda a ser considerada na época da prisão é a dos seus dependentes e não a do segurado. Essa é a interpretação que se extrai do disposto no artigo 13 da EC 20/98 quando refere que esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00. 2. Assim, o art. 116 do Decreto 3048/99 extrapolou a sua função regulamentadora ao estabelecer que o auxílio-reclusão só seria devido quando o salário de contribuição do segurado fosse inferior ou igual ao R$ 360,00, pois o benefício de auxílio- reclusão, como é sabido, é concedido aos dependentes do segurado e não a este. 3. Considerando-se que, na época da prisão do segurado, os seus dependentes não trabalhavam, não possuindo qualquer renda, é de ser-lhes concedido o benefício em valor a ser calculado nos termos dos arts. 28, 29, 33 e 75, desde a data do requerimento administrativo. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual

recebam remuneração da empresa nem estejam em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 654,67 (seiscentos e cinqüenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), conforme disposto no artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, artigo 80 da Lei nº 8.213/91, artigo 116 do Decreto nº 3.048/99, bem como pelo artigo 4º da Portaria nº 342/06 do Ministério da Previdência Social. 4. A dependência da esposa e dos filhos menores do segurado recluso, é presumida ante o teor do artigo 16, inciso I e § 4º, da Lei de Benefícios. 5. Entrementes, tal disposição não se dirige ao ex- segurado, mas a seus dependentes, vale dizer, o que colhe aferir é se a renda mensal desses últimos ultrapassa o montante lá ventilado, eis que se trata de benefício previdenciário disponibilizado não ao próprio trabalhador, mas aos seus beneficiários - aqueles a que faz alusão o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 - que, em virtude da inviabilidade do exercício de atividade laborativa no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) pelo recluso, deixam de contar com rendimento substancial para a sua mantença. 6. Restando demonstrado, por prova inequívoca, que os dependentes do segurado recluso, percebem renda não superior ao montante indicado, estará demonstrada a verossimilhança da alegação, a ensejar a antecipação da tutela jurisdicional. 7. A irreversibilidade da tutela antecipada é de ordem jurídica e não fática. Sempre será possível reverter a implantação do benefício pela mera revogação da ordem concessiva. Assim sendo, não há que falar em malferimento do artigo 273, § 3º, do Código de Processo Civil 8. A antecipação dos efeitos da tutela não é incompatível com o princípio do duplo grau de jurisdição necessário, porque este é condição do trânsito em julgado da sentença e não de eficácia de tutela jurisdicional. 9. Não há o que se falar em impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, visto que a decisão agravada determina apenas a implantação do auxílio-reclusão, constituindo-se, pois, em inequívoca obrigação de fazer. Ora, como é cediço, decisões judiciais com tal escopo são dotadas de eficácia executiva lato sensu, não sofrendo, conseqüentemente, execução no sentido ordinário da palavra, mas implementação. Por isso, a decisão agravada prescinde de execução provisória, sendo bastante a intimação do responsável, por mandado, para que cumpra a ordem judicial. 10. Agravo de instrumento não provido.

(TRF-3 - AI: 69541 SP 2007.03.00.069541-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, Data de Julgamento: 18/08/2008, Data de Publicação: DJF3 DATA:28/01/2009 PÁGINA: 610) (grifou-se)

de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim consideradas as parcelas devidas até a prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ. (TRF-4 - AC: 16397 PR 2003.04.01.016397-0, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 19/10/2005, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 16/11/2005 PÁGINA: 937). (grifou-se)

Em alinhamento com o julgado acima transcrito, também foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 2005:

AUXÍLIO RECLUSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. – A antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública demonstra-se perfeitamente possível, inclusive com a cobrança na forma prevista para a execução provisória, conforme o disposto no § 3º, do artigo 273 do CPC. - O benefício de auxílio reclusão encontra amparo no art. 201, IV, da Constituição Federal. - Um dos requisitos para concessão do benefício supradito é a baixa renda dos dependentes do segurado. - O segurado mantinha esta qualidade à época da reclusão, sua companheira é hipossuficiente e seus filhos eram todos menores de 14 (quatorze) anos, motivo pelo qual não se há falar em renda superior ao limite legalmente estabelecido. - Agravo de instrumento não provido. (TRF-3 - AI: 18858 SP 2004.03.00.018858-2, Relator: JUÍZA CONVOCADA MÁRCIA HOFFMANN, Data de Julgamento: 04/04/2005, OITAVA TURMA). (grifou-se)

Após 11 anos da edição da EC n° 20/98, o STF pacificou a divergência de interpretação dada pelos tribunais no país, no ano de 2009, e decidiu, reconhecendo repercussão geral, que a renda do segurado preso, e não a de seus dependentes, era o parâmetro para a concessão do auxílio-reclusão:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 587.365, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-08 PP- 01536)

O princípio da seletividade aplicado dessa forma não promove adequadamente a proteção dos dependentes do segurado preso, não concretiza o objetivo da luta pela erradicação da pobreza, não logra êxito no respeito à distributividade, que se alcançaria pela distribuição de renda para os que precisam e, ainda, desguarnece um núcleo familiar que realmente necessite dessa provisão. A inconstitucionalidade do requisito da baixa renda do segurado suscitou resistência de diversos doutrinadores e magistrados, provocando divergências em decisões de diferentes tribunais quanto ao critério da baixa renda ter como parâmetro a renda do segurado e não a renda dos beneficiários, quais sejam, os dependentes, conforme previsão legal.

Após o posicionamento do STF, em 2009, os demais tribunais passaram a seguir seu entendimento, citando a decisão acima como fundamentação:

PREVIDENCIÁRIO.AUXÍLIO-RECLUSÃO. VALOR DO SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO. EC 20/98. BAIXA RENDA. NÃO-COMPROVAÇÃO. 1. A concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso, e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado. 2. Em 25-3-2009, ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes. 3. Hipótese na qual o último salário-de-contribuição do segurado preso foi superior ao limite legal estipulado. 4. Tratando-se de requisito objetivo com previsão na própria Constituição, não há falar na possibilidade da sua superação a partir da análise de circunstâncias subjetivas.

(TRF-4 - AC: 229451720144049999 SC 0022945-17.2014.404.9999, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 16/06/2015, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/06/2015)

(grifou-se)

Mesmo após a posição do STF, ainda há tribunais que decidem pelo parâmetro da renda dos dependentes, sendo clara a necessidade de ser revisto o limitador de hipossuficiência com base no salário de contribuição do instituidor, em razão da mais completa concretização desse direito social que promove a manutenção do direito fundamental à vida, à alimentação, à dignidade dos dependentes, que são os destinatários legais do benefício. Nesse sentido, decisão do TRF2, exarada em 27 de abril de 2010, um ano após a pretensa pacificação da questão pelo STF:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. RENDA DOS DEPENDENTES DO SEGURADO. 1. O auxílio reclusão é uma prestação previdenciária continuada de caráter substitutivo devida aos dependentes do segurado, e se destina a prover a manutenção destes, ante a impossibilidade do segurado, tendo em vista seu afastamento do trabalho em razão de seu recolhimento à prisão. 2. Para que se faça jus ao benefício, é necessária a comprovação de estar o segurado preso, a existência de dependentes e que a renda mensal seja inferior a R$560,81. 3. Os dois primeiros requisitos, isto é, a comprovação de que o segurado está preso e a existência de dependentes são requisitos incontroversos nos autos. 4. Em relação ao terceiro requisito, é a renda dos dependentes é a que deve servir como parâmetro para o recebimento do benefício, já que eles é que serão os titulares do benefício. Essa interpretação do dispositivo constitucional é, inclusive, a que mais se ajusta à finalidade do benefício, que tem, como visto, o objetivo de manter a família do segurado enquanto este se encontra preso, e não manter o segurado, já que este tem sua subsistência provida pelo Estado, enquanto estiver recolhido à prisão. 5. Sendo a renda da parte autora inferior ao estabelecido, faz jus ao benefício. 6. Apelação da autora provida.

(TRF-2 - AC: 200851510455307, Relator: Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Data de Julgamento: 15/04/2010, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 27/04/2010)

(grifou-se)

Atualmente, a baixa-renda para legitimar o segurado a gerar o benefício aos seus dependentes é de R$ 1.212, 64 ( um mil, duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos).

Diante do disciplinamento de que o parâmetro da baixa renda deve ser a renda do segurado e não do seu núcleo familiar, gera a possibilidade de os dependentes de um segurado, legitimado como instituidor do benefício, possuírem renda superior a R$ 2.000,00 (dois mil) reais, montante desvinculado da renda que o segurado auferia, e, mesmo assim, se enquadrarem no requisito exigido pelo legislador, enquanto a família de outro segurado que contribuía, enquanto estava livre, com um valor superior ao do mínimo exigido, R$ 1.212, 64, sendo a única renda da casa, fique, quando da privação de liberdade dele, completamente sem renda e não se enquadre no requisito legal em razão do seu salário de contribuição superar o limite máximo previsto legalmente.

Foi o que ocorreu no caso concreto na situação do julgado abaixo transcrito, em que o cônjuge do segurado preso, ou seja, seu núcleo familiar, possuía renda acima do máximo previsto, fato que não deveria influenciar na concessão do auxílio-reclusão desde 2009, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, entretanto, ao requerer o benefício no INSS, teve o pedido negado administrativa e judicialmente, apenas em sede de Apelação ao TRF 1ª Região, teve

provida a prestação do auxílio-reclusão, em razão do parâmetro para a hipossuficiência ser referente à renda de contribuição do segurado e não à renda dos dependentes, conforme pacificação jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO- RECLUSÃO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS A DEPENDENTES MENORES. OUTRO CÔNJUGE COM RENDA SUPERIOR A ESTABELECIDA POR LEI. POSSIBILIDADE. PRESENÇA REQUISITOS