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Exceção de Ordem Pública

Dispõe ainda o art. V, 2, “b”, da CNI, reproduzido no art. 39, II, da LA, que será denegado o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira se a parte ré for capaz de demonstrar que a decisão ofende à ordem pública253. Como visto na Primeira Parte da pesquisa, apesar do conceito de ordem pública ter natureza fluida e subjetiva, procura-se defini-lo como sendo o conjunto de princípios e valores básicos e irrenunciáveis que vigoram em determinado momento em uma nação254. Por três oportunidades, o STJ examinou a questão dos requisitos de forma da cláusula compromissória sob o enfoque da exceção de ordem pública.

Na SEC 967 o STJ decidiu que homologar a sentença ofenderia a ordem pública nacional na medida em que violaria o princípio do nosso ordenamento que exige a aceitação expressa das partes de submeterem a solução dos seus conflitos à arbitragem255. No caso, a cláusula compromissória constava de contrato não assinado pela parte contra quem se voltava o pedido de homologação. Ao decidir que reconhecer esta sentença violaria a ordem pública nacional, o STJ alçou a regra do art. 4o, da LA, que determina que a cláusula compromissória deve necessariamente constar por escrito, a patamar de princípio básico, irrenunciável, do nosso ordenamento jurídico, de modo que seu desrespeito, na opinião da Corte Superior, constituiria ofensa à ordem pública nacional.

No mesmo sentido, confira-se que na SEC 866, a Corte Especial, em voto da lavra do Ministro Félix Fisher, entendeu que deferir o pedido de homologação       

253

BRASIL. Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. Promulga a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4311.htm>. Acesso em: 23 set. 2013.

254

MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 454/455.

255

Confira-se: “É, portanto, ofensa à ordem pública por ir de encontro a princípio insculpido em nosso ordenamento jurídico que exige aceitação expressa das partes para submeterem a solução dos conflitos surgidos nos negócios jurídicos contratuais privados à arbitragem.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 967. Relator: Min. José Delgado. Brasília, julgado em 15.02.2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).

importaria em ofender a ordem pública nacional, posto que “o reconhecimento da competência do juízo arbitral depende da existência de convenção de arbitragem”256. Como visto acima, neste caso, a cláusula compromissória constava de troca de correspondências, mas essa troca ocorrera somente entre os prepostos da requerente, não havendo qualquer participação da requerida.

Por fim, cito ainda a SEC 978, onde a Corte Superior entendeu que a cláusula de eleição do juízo arbitral contida no contrato e no seu termo aditivo, bem como a indicação de árbitro em nome da requerida, não possuíam assinatura ou visto da mesma, ressentindo-se de requisito indispensável, de sorte a ofender a ordem pública257. Nesse caso, o STJ foi mais além para alçar a regra protetiva da parte hipossuficiente contida no art. 4o, §2º, da LA, à condição de princípio básico e irrenunciável do ordenamento jurídico interno.

Mas não é só. A exceção de ordem pública tem sido também utilizada por vezes como argumento para reforçar a procedência do pedido de homologação. Neste sentido, confira-se que nos autos da SEC 507, o STJ entendeu que não há ofensa à ordem pública quando houver inequívoca manifestação de vontade das partes contratantes no tocando à escolha da arbitragem como meio de resolução de conflitos258. No caso específico, como visto acima, o contrato fora celebrado entre as partes em formulário padronizado (contrato-tipo), contendo cláusula compromissória expressa e tendo sido devidamente assinado pelas partes.

256

Confira-se: “Assim, a decisão homologanda ofende a ordem pública nacional, uma vez que o reconhecimento da competência do juízo arbitral depende da existência de convenção de arbitragem, ex vi do art. 37, II, da Lei nº 9.307/96.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 866. Relator: Min. Félix Fisher. Brasília, julgado em 17.05.2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).

257

Confira-se: “Em consequência de tanto, faltando aos autos prova da manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da arbitral, o pedido importa em violação do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96, do princípio da autonomia da vontade e em ofensa à ordem pública brasileira, restando inviabilizada a homologação, nos termos dos artigos 5º, inciso I e 6º da Resolução nº 9, de 4 de maio de 2005, deste Superior Tribunal de Justiça”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 978. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Brasília, Julgado em 17.12.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).

258

Confira-se: “Repita-se, ainda, que na presente hipótese houve inequívoca manifestação de vontade das partes contratantes no tocante à escolha do procedimento arbitral para solução de conflitos, não restando configurada qualquer ofensa à ordem pública”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 507. Relator: Min. Gilson Dipp. Brasília, julgado em 18.10.2006, p. 11. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014).

Assim, da leitura destes processos, extrai-se que, em três oportunidades o STJ decidiu que se a cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais não respeitasse os requisitos de forma prescritos na LA, isso importaria em violação à ordem pública nacional. Em uma destas o STJ foi além estabelecendo que a regra protetiva da parte hipossuficiente contida no art. 4o, §2º, da LA, tem natureza de princípio básico e irrenunciável do ordenamento jurídico interno. A exceção de ordem pública, portanto, tem sido construída pelo STJ de maneira extensiva de sorte a incluir tanto a regra do caput do art. 4o da LA, quanto aquela do seu parágrafo 2º.

5. Conclusão do Capítulo

A partir da pesquisa acima apresentada, posso tirar as seguintes conclusões a respeito da experiência do STJ versando sobre os aspectos formais da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais: em primeiro lugar, no que diz respeito à lei aplicável ao exame dos requisitos de forma da cláusula compromissória, das 18 decisões pesquisadas, apenas duas destas utilizam a regra do art. II da CNI como parâmetro para aferir a validade formal da convenção de arbitragem. Apesar disto, é digno de nota que, mais recentemente, o STJ despertou para a regra que prescreve deve-se examinar a validade da convenção de arbitragem de acordo com a lei eleita pelas partes, ou, na falta de indicação, com a lei da sede da arbitragem. Em todos esses casos, entretanto, o STJ notou que o fato da cláusula compromissória estar assinada pelas partes é relevante para considera- la válida e eficaz.

Em segundo lugar, no que refere aos requisitos de forma da cláusula compromissória propriamente ditos, catalogo abaixo os principais achados da pesquisa:

(a) Cláusula Compromissória por escrito e assinada – Quando a cláusula compromissória consta de instrumento contratual e este não está assinado, a tendência do STJ é por recusar o pedido de homologação. Quando, por outro lado, o instrumento contratual está assinado pelas partes, o STJ não tem hesitado em deferir o pedido de homologação. Por fim, mesmo que o

instrumento não esteja assinado, se a parte participa da arbitragem sem suscitar a nulidade da cláusula compromissória, essa participação constitui uma aceitação tácita do contrato mediante performance, tornando válida a cláusula compromissória.

(b) Cláusula compromissória contida em troca de correspondências – Para o STJ, se a cláusula compromissória não estiver contida em contrato, mas em troca de correspondências, é preciso que haja “troca”, não valendo o silêncio da parte como aquiescência com a arbitragem. O STJ ainda não foi chamado a decidir sobre a interpretação extensiva do art. II da CNI para incluir faxes, e- mails e outras formas de comunicação no conceito de “correspondências”. Por fim, mesmo que não haja troca, se a parte participa da arbitragem sem suscitar a nulidade da cláusula compromissória, essa participação constitui uma aceitação tácita do contrato mediante performance, tornando válida a cláusula compromissória.

(c) Incorporação por referência da cláusula compromissória - Apesar da singeleza da remissão feita à cláusula compromissória, se esta remissão for específica quanto à incorporação da convenção de arbitragem, o STJ tem entendido, relevando ainda a prática comercial de determinados setores do mercado259, que a mesma deve ser reputada válida e eficaz. Se, por outro lado, a referência for tão genérica que não seja razoável esperar da outra parte o conhecimento da existência da cláusula compromissória, esta não será considerada válida no Brasil.

(d) Cláusula compromissória tácita – A posição do STJ é no sentido de admitir a validade da cláusula compromissória tácita, desde que a parte recalcitrante tenha participado da arbitragem sem impugnar a sua jurisdição. Se, por outro lado, a parte que afirma a invalidade da cláusula compromissória sempre se conduziu coerentemente no sentido de negar a validade da convenção de arbitragem, sua aparição no procedimento estrangeiro – desde que feita a       

259

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada nº 3660. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Brasília, julgado em 28.05.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jan. 2014.

ressalva da ausência de jurisdição – não implica em aceitação tácita da cláusula compromissória.

(e) Venire contra factum proprium – É a posição do STJ que a parte não pode agir no sentido de reconhecer a existência da cláusula compromissória, e, posteriormente, apresentar conduta contraditória com a primeira, negando sua existência para se esquivar da obrigação. Nesse caso, a cláusula será reputada válida, ou melhor, a parte que agiu de má-fé será impedida de se utilizar da defesa de que o contrato é formalmente inválido para se esquivar do cumprimento da obrigação decorrente da sentença objeto de homologação.

(f) Da impossibilidade de adentrar no mérito da decisão estrangeira para discutir se o contrato é ou não de adesão – O STJ, na esteira da posição já anteriormente adotada pelo STF, tem entendido que, em sede de homologação de sentença estrangeira, não cabe ao Tribunal adentrar no mérito da relação de direito material afeta à decisão homologanda, para decidir se o contrato é ou não de adesão.

Em terceiro e último lugar, no que diz respeito à interrelação entre os requisitos de forma da cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais e a exceção de ordem pública, pode-se concluir que, das 18 decisões pesquisadas, em três oportunidades o STJ decidiu que se a cláusula compromissória inserida nos contratos comerciais internacionais não respeitasse os requisitos de forma prescritos na LA, isso importaria em violação à ordem pública nacional, negando trânsito à sentença estrangeira. Em uma destas o STJ foi além, estabelecendo que a regra protetiva da parte hipossuficiente contida no art. 4o, §2º, da LA, tem natureza de princípio básico, irrenunciável, do ordenamento jurídico interno. A exceção de ordem pública, portanto, tem sido construída pelo STJ de maneira extensiva de sorte a incluir tanto a regra do caput do art. 4o da LA, quanto aquela do seu parágrafo 2º.

Passo a seguir à Conclusão da dissertação, em que sintetizo e discuto os resultados da pesquisa, além de fazer algumas proposições objetivas.

CONCLUSÃO