6. Lessons for the future agenda
7.3 Case study of the EPA fraud
A perspectiva filosófica aberta pelo giro linguístico-hermenêutico repercutiu nas Ciências Jurídicas. O próprio direito posto é visto por doutrinadores como um fenômeno de linguagem. Gregório Robles83, por exemplo, afirma ser o direito um texto e, como tal, deve ser analisado:
É suscetível das análises típicas de qualquer outro texto. Por essa razão, a teoria do direito pode ser caracterizada como uma teoria hermenêutico-analítica, ou, para empregar uma palavra mais simples, comunicacional. Pragmática, semântica e sintática são as três operações possíveis do texto jurídico.
A influência do giro linguístico-hermenêutico sobressaiu-se no direito tributário brasileiro, com as teorias desenvolvidas por Paulo de Barros Carvalho e sua escola, que se identifica por conceber, como método que orienta sua produção científica84, o construtivismo lógico-semântico – também denominado hermenêutico-analítico.
Essa maneira de pensar nega à atividade interpretativa a simples função de representar uma suposta vontade da lei ou do legislador extraída dos textos de direito positivo ou, simplesmente, enunciados prescritivos. Reconhece que seu papel é construtivo, na medida em que o sujeito valora os textos legislativos e os fatos, atribuindo- lhes sentido85, isto é, formulando normas jurídicas. A exegese do direito estará sempre presente como um processo que culmina em sua aplicação86.
O direito é concebido como linguagem técnica, que se utiliza do discurso ordinário e de termos científicos, para cumprir sua função de prescrever condutas
83 ROBLES, Gregório. O direito como texto. Quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Tradução de
Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005, p. 2 e 3.
84 Não estamos afirmando que o construtivismo lógico semântico seja a única vertente no direito brasileiro que
reflete a perspectiva filosófica do giro linguístico-hermenêutico. A título de exemplo, podemos citar autores como Eros Roberto Grau, Heleno Taveiro Tôrres, Lênio Luiz Streck, Luiz Alberto Warat, João Maurício Adeodato e Torquato da Silva Castro Junior.
85 Verifica-se, do conceito de interpretação presente no construtivismo lógico-semântico, que essa teoria se
afasta da ideia de verdade como a correspondência do enunciado com a realidade. A verdade é vista como compatibilidade entre enunciados.
86 Enfatizamos que o termo "interpretação", como toda e qualquer palavra, é vago e ambíguo. Identificamos ao
menos dois sentidos possíveis: (i) como processo que atribui significação aos textos; e (ii) como produto que se obtém ao final desse processo.
38 intersubjetivas. Em termos analíticos, a construção de sentido dos enunciados prescritivos, com o auxílio da Semiótica87, pode ser decomposta em quatro planos possíveis de se percorrer88 e que justificam a ideia de equiparar o ato de interpretar a "atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos."89
Os planos que decompõem o percurso gerador de sentido são designados pelo construtivismo lógico-semântico como S1, S2, S3 e S4. O S1 é o da literalidade textual ou suporte físico das significações jurídicas e equivale ao texto em sentido estrito, vale dizer, aos enunciados que conformam o direito posto. É a partir desse dado objetivo que o intérprete começa a construir o sentido normativo. No S2, observa-se a atribuição de conteúdo aos enunciados prescritivos. O sujeito confere significação às palavras, compondo frases que em momento posterior serão articuladas como juízos hipotéticos. Nesse patamar o intérprete não se restringe ao texto correspondente ao S1, podendo fazer incursões por outros enunciados do sistema e, ainda, dialogar com teorias científicas do direito e de outras disciplinas. Momento seguinte, já no S3, o intérprete organiza os conteúdos que atribuiu anteriormente em um juízo hipotético-normativo, composto de proposição antecedente que implica, necessariamente, uma outra, denominada de consequente. Na primeira, teremos um comportamento certificado em linguagem jurídica e, na segunda, a determinação de um dever que vincula sujeitos de direito. Por fim, o intérprete compatibiliza esse juízo com o sistema normativo, averiguando as relações de subordinação e coordenação. É nesse patamar, S4, que o percurso se completa e a norma jurídica está pronta para sua aplicação.
Esse processo seletivo de enunciados e atribuição de sentido com vistas à construção normativa não pode ser compreendido somente do ponto de vista lógico90. Se assim o fosse, toda e qualquer interpretação estaria correta. O legislador ordinário que equiparou o conceito de faturamento ao de receita bruta, conforme julgado anteriormente analisado, não poderia sofrer qualquer censura e inexistiria fundamento para questionar seu erro.
87 Utiliza-se o termo "Semiótica" na acepção de "ciência dos signos que estuda os fenômenos de
representação", conforme definido por Clarice von Oertzen Araújo (Fato e Evento Tributário – uma análise semiótica. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de Especialização de Direito Tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho: Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 335). Observamos que "signo" é a unidade mínima de representação e relacionam objetos a significados. Aplicada ao direito, permite-nos relacionar significações a condutas.
88 Conforme Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da incidência. 5. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67-84).
89 Ibid., p. 66.
90 Ressaltamos que a semiótica é uma lógica dos signos, conforme Luís Alberto Warat (O direito e sua
39 O intérprete, ao movimentar os signos jurídicos, atribui-lhes sentido e os valora, escolhendo um dentre os significados possíveis. Por isso, a liberdade de criação é relativa, conforme leciona Hans Kelsen91:
Assim como da Constituição, através da interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas. De certo que existe uma diferença entre esses dois casos, mas é uma diferença somente quantitativa, não qualitativa, e constitui apenas em que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele é, relativamente, muito mais livre na criação do Direito do que este. Mas também este último é um criador do direito e também ele é, nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchido a moldura da norma geral, uma função voluntária.
O fator condicionante dessa relatividade e que justifica a correção ou incorreção de sentido normativo é o emprego da linguagem efetuado pela comunidade jurídica, que forma o sistema de referência do intérprete92. Existe, por óbvio, a subjetividade conformada pela experiência individual. Porém, o critério de correção é o conjunto de regras de uso da linguagem no direito posto, de acordo como concebidas por seus usuários que, de alguma forma, dominam sua técnica.
O uso nesse processo não abstrai o tempo e o espaço, tanto que os sentidos tendem a se modificar. Tathiane dos Santos Piscitelli, a partir de estudos efetuados sobre a Hermenêutica Filosófica de Hans-Georg Gadamer93, conclui que
A compreensão dos textos jurídicos não se encontra apartada da história. O intérprete do direito positivo, ainda que desconheça tal dado, está, inegavelmente, imerso na história e figura-se como um ser histórico, que interpreta textos de direito positivo de acordo com os valores vigentes na sociedade em dado momento histórico.
A ideia de "horizonte histórico" e "cultura" complementam-se. A palavra "cultura" é considerada como uma das mais complexas94 de se definir. Sua raiz latina é colere, que pode significar cultivar, adorar, habitar e proteger, entre outras coisas. A ideia básica é que o vocábulo designa o oposto de "natureza", implicando em práticas que a
91 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 393. (destaque nosso).
92 Lembramo-nos das lições de Leonidas Hegenberg: "Ao nascer, somos 'atirados' em um mundo. Diante de nós
uma 'circunstância' cheia de coisas, a que, aos poucos, nos ajustamos. Para que o ajuste não seja apenas 'físico', mas também intelectual, contamos com as interpretações que dela fizeram aqueles que nos antecederam." (HEGENBERG, Leonidas. Saber de e saber que: alicerces da racionalidade. Petrópolis/RJ: Vozes, 2001, p. 19).
93 Op. cit., p. 65.
94 EAGLETON, Terry. A idéia de cultura. Tradução de Sandra Castello Branco. São Paulo: Editora UNESP,
40 alteram. Compreendida como toda transformação realizada pelo homem em seu entorno, com vistas a implantar valores95, dá-se num processo histórico. A assertiva pode ser confirmada nas palavras de Miguel Reale96, que a compreende como "conjunto de bens que a espécie humana vem historicamente acumulando para a realização de seus fins específicos."
De forma semelhante, ao destacá-la como processo histórico, Maria Luísa Portocarrero da Silva97 afirma ser a cultura "A sucessão histórico-efeitual das configurações e dos testemunhos que o homem vai dando da sua dignidade, ao longo da história".
Por esse prisma, o direito é um bem produzido pela cultura porque sua finalidade é influir no meio social, ao prescrever condutas destinadas a realizar valores que variam de acordo com o contexto histórico-cultural. Constitui-se como forma particular de cultura, a cultura jurídica, que se produz com o uso de linguagem própria e regras específicas, pois, com base em Wittgenstein, lembramos que o direito é uma forma de vida ou "jogo de linguagem".
Esse aspecto integra o conceito de interpretação adotado nesse trabalho, ao inserir o ato de adjudicar sentido aos símbolos com a finalidade de prescrever condutas, no contexto histórico-cultural em que se desenvolve a atividade interpretativa do direito98.
Observe-se que não é proposto, em momento algum, o desprezo ao texto em sentido estrito, uma espécie de decisionismo, segundo o qual o intérprete tudo pode. Os enunciados são um objeto cultural utilizado para comunicar a prescrição jurídica. O motivo de o constituinte escolher, por exemplo, a palavra "serviço", ao invés de "comunicação", para delimitar a competência tributária concedida aos municípios99 é porque esse símbolo refere-se, naquele momento histórico, a determinadas condutas. Por essa razão,
95 Conforme noção assente no construtivismo lógico-semântico, a exemplo do exposto por Paulo de Barros
Carvalho em Direito Tributário, Linguagem e Método (2008, p. 174-176).
96 REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 08.
97 SILVA, Maria Luísa Portocarrero. H.-G. Gadamer: a Europa e o destino das ciências humanas. In: REIMÃO,
Cássio (Coord.). Colóquio. H.-G. Gadamer: experiência, linguagem e interpretação. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 25.
98 Parece-nos que esse conceito guarda pertinência com o método adotado para a pesquisa, na medida em que
Paulo de Barros Carvalho, ao expor sobre a interpretação do direito, afirma que adota a palavra "hermenêutica" não como forma de estudar técnicas de interpretação, ao modo de Emilio Betti, mas na acepção mais ampla da "hermenêutica filosófica" de Heidegger e Gadamer. (CARVALHO, 2010, p. 128).
41 o intérprete parte desse texto em busca de comportamentos que o concretizem. Como bem explica Lourival Vilanova100:
Os símbolos101 são entidades objetivadas, são fatos-do-mundo, identificáveis,
verificáveis intersubjetivamente: representam eles as pontes de comunicação entre os sujeitos concretos, os pontos de encontro entre os participantes da comunidade, tal que não se concebe a comunidade sem o discurso (com seus símbolos e significações). [...] Os participantes da comunidade do discurso entendem porque usam símbolos que se repetem, como entidades identificáveis, aos quais vão uniformemente unidas as mesmas significações, que apontam como flechas identificadoras para os mesmos objetos ou situações objetivas.
Segundo João Maurício Adeodato102, os símbolos que compõem o texto oferecem uma direção ao intérprete: "[..] O texto limita a concretização e não permite decidir em qualquer direção, como querem as diversas formas de decisionismo."
Conceber o direito como fenômeno de linguagem, como exposto, alterou substancialmente o entendimento sobre a atividade hermenêutica, que é vista como atribuição de sentido aos enunciados prescritivos. Apesar da relatividade que decorre dessa óptica, há pressupostos condicionantes da interpretação, que permitem considerar-se correta determinada decisão. São eles: (i) o uso da linguagem feita pela comunidade jurídica formada pelos sujeitos que participam na sua positivação e que possuem treinamento técnico com base na Ciência do Direito; e (ii) o contexto histórico-cultural vigente no jogo de linguagem do direito, no momento da enunciação normativa.
Com o intuito de melhor compreender a interpretação e seus pressupostos condicionantes, problema que motiva nossos esforços, faz-se necessário analisar um pouco mais detalhadamente as ideias que auxiliaram na construção do conceito que acabou de ser exposto.
100 VILANOVA, Lourival. Teorias das formas sintáticas (anotações á margem da Teoria de Husserl). In:
______. Escritos jurídicos e filosóficos. Vol. 2. São Paulo: Axis Mundi/IBET, 2003, p. 152 e 153. (destaque do autor).
101 Os "símbolos" são espécie de signo que representam algo, no caso do direito comportamentos. Os símbolos
são associados aos objetos pela convenção. "Um símbolo (sempre na terminologia de Peirce) não possui outra motivação que não seja histórica ou convencional: em suma, é opaco ou arbitrário." (VOLLI, Ugo.
Manual de Semiótica. Tradução de Silva Debetto C. Reis. São Paulo: Loyola, 2000, p. 44).
102 ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: BARRETO, Aires
42