O art. 138 dispôe que são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações
de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. A questão a que nos
propomos debater neste momento gira em torno de saber se o erro não percebível mas
de fato percebido pelo declaratário anula ou não o contrato.
595 BECK, Ulrich. Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade. 2. ed. São Paulo: Editora 34,
2011, p. 10.
596 Conforme definição dada por Gilles Lipovetsky e Sébastien Charles na obra: “Os Tempos
Hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004.”
597 JUVIN, Hervé; LIPOVETSKY, Gilles. A Globalização Ocidental – Controvérsia sobre a cultura
A redação do Código civil brasileiro é muito semelhante à do direito italiano,
cujo art. 1.431
598estatui que o erro reconhecível é aquele que de acordo com o
conteúdo, as circunstâncias do contrato ou à qualidade do contratante, poderia ser
reconhecível por uma pessoa de normal diligência.
A lei italiana, como a brasileira, não se importa com o fato de que a parte tenha
realmente entendido que a outra tenha caído em erro, mas a possibilidade abstrata de
reconhecê-lo ao comportar-se como uma pessoa de normal diligência.
599Na doutrina, encontramos dois entendimentos: (i) um minoritário, exposto por
Pietro Barcellona
600, que entende que o erro não reconhecível, ainda que reconhecido
concretamente, não deve gerar a invalidade do negócio; (ii) outro majoritário, defendido
entre outros por Lina Geri, Umberto Breccia, Francesco Busnelli e Ugo Natoli
601,
Vittorino Pietrobon
602e Francesco Galgano
603, no sentido de que o erro de fato
reconhecido pelo declaratário, mesmo que não reconhecível, acarreta a invalidade do
negócio.
De acordo com a tese minoritária, o erro não se apresenta através de critérios
objetivamente detectáveis para o intérprete, devendo ser provado seu efetivo
conhecimento pelo declaratário. Seria, com isso, sobretudo, um problema de prova.
Ocorre que a produção dessa prova contrariaria o espírito e a letra do art. 1.431
do Código italiano, pelos seguintes motivos: (i.a) a hipótese prática seria dificimente
concebível, já que o reconhecimento, como a reconhecibilidade, devem ser aferidos no
momento da conclusão do contrato e não em momento posterior; (i.b) o reconhecimento
598 Art. 1.431. L’errore si considera riconosciblile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del
contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.
599 É a posição de Andrea Torrente e Piero Schlesinger (Manuale di Diritto Privato. 17. ed. Milano:
Giuffré, 2004, p. 195): “come vi vede, la legge non bada al fatto che in concreto la parte abbia o meno capito che l’altra parte era caduta in errore, ma allá possibilità astratta di riconoscerlo comportandosi come uma persona di media diligenza.”
600 BARCELLONA, Pietro. Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico. Milano: Giuffrè, 1962,
pp. 227-228.
601 GERI, Lina Bigliazzi; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D.; NATOLI, Ugo. Il sistema
giuridico italiano. Diritto Civile. Fatti e atti giuridici. Torino: UTET, 1988, p. 667: “A fortiori quindi non è possibile trascurare la conoscenza dell’errore, qualora la mala fede soggettiva sai sicuramente provata. In tal caso, infatti, non vi è più alcun affidamento da tutelare.”
602 PIETROBON, Vittorino. Errore, Volontà e Affidamento nel Negozio Giuridico. 2. ed. Padova:
CEDAM, 1990, p. 237: “si può costatare nella dottrina la prevalenza a giudicare annulabile il negozio quando l’errore sai effettivamente riconosciuto, a dispetto della sua non riconoscibilità.” O autor cita ainda que negar relevância ao erro efetivamente reconhecido só porque não era reconhecível significa conduzir uma interpretação lógica da norma contra sua mesma ratio.
603 GALGANO, Francesco. Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. Della Simulazione. Della
nullità del contrato. Dell’annullabilità del contratto. Roma: Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1998, vol. IV, p. 300: “tuttavia, la prova della conoscenza effettiva assorbe quella della astratta riconoscibilità: in tal caso, anche l’errore che l’uso della normale diligenza non avrebbe consentito di riconoscere rende annullabile il contratto.”
concreto é um fato eminementemente subjetivo e interno e como tal, apenas o próprio
sujeito é quem poderia afirmar e declarar sua existência; (i.c) o reconhecimento não
resultante das circunstâncias do contrato não pode ser levado em consideração, sem
violar a letra e o espírito do art. 1.431 do Código italiano.
Para a corrente majoritária, ao contrário, o erro reconhecido, ainda que não
reconhecível hipoteticamente, continua sendo relevante e apto a anular o negócio
jurídico. Não faz sentido excluir a relevância do erro nesses casos apenas porque o
código faz referência à reconhecibilidade em abstrato do erro. A norma prevê a hipótese
na qual o sujeito não conhece e nem tem condições de saber a respeito do erro do outro
contratante. Não protege qualquer ignorância, apenas a ignorância desculpável. A
norma refere-se ao estado subjetivo do declaratário e não ao comportamento contratual
do errante.
604Faltaria, assim, a confiança do declaratário a ser protegida.
No direito peruano, igualamente, a correta solução foi dada por Juan Guillermo
Lohmann Luca de Tena ao considerar que o declaratário não poderia invocar a
literalidade do texto do art. 203 buscando manter incólume o negócio jurídico realizado.
A tutela da confiança, da boa-fé e o dever de cooperação das partes atuantes no trato
obrigacional impõe a anulação do negócio. Se o erro é causa de anulação quando pode
ser reconhecido, com muito maior razão o será quando efetivamente o houver sido,
mesmo que por motivos distintos dos apregoados pelo art. 203, do Código peruano.
605Entendemos, para finalizar esse tópico, que a questão do reconhecimento efetivo
do erro pelo declaratário é, naturalmente, uma questão de fato, que deve ser apreciada
caso por caso. Contudo, detectado o reconhecimento efetivo do erro pelo declaratário,
não podem ser considerados dignos de proteção seus interesses jurídicos, uma vez que
passa a agir contrariamente à boa-fé objetiva, buscando a manutenção do contrato,
mesmo tendo efetiva ciência do erro levado a efeito pelo declarante.
604 A observação foi notada por Francesco Galgano (Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca.
Della Simulazione. Della nullità del contrato. Dell’annullabilità del contratto. Roma: Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1998, vol. IV, p. 300).
605 LUCA DE TENA, Juan Guillermo Lohmann. El Negocio Jurídico. Lima: Libreria Studium editores,