Case choice: External validity, spatial scope conditions and other considerations

Diferentemente do ofendido, a testemunha é considerada “pessoa desinteressada que declara em juízo o que sabe sobre os fatos, em face das percepções colhidas sensorialmente” (TÁVORA e ALENCAR, 2016, p. 708). Aquele que presta testemunho é, presumidamente, imparcial e alheio ao conflito apurado no processo, o que acarreta na necessidade de comprometimento com a verdade.

Além do mais, importa destacar que o CPP elenca exceções à necessidade de compromisso com a imparcialidade e a verdade em seu art. 208, tendo então que esse “é uma obrigação imposta, em regra, às testemunhas, e não elemento inerente ao próprio conceito”

(REBOUÇAS, 2017, p. 600). Nesse sentido, interessante diferenciação realiza o autor Sérgio Rebouças (2017, p. 600):

Distinguimos, assim, as testemunhas compromissadas das testemunhas não compromissadas. A entender-se, porém, como parte da doutrina, que o compromisso integra a essência do conceito em foco, deve ser particularizada a figura do informante, como categoria diversa da testemunha. Informante, assim, é a testemunha que não presta compromisso.

Conforme a doutrina, a prova testemunhal é composta por algumas características: judicialidade, oralidade, objetividade, retrospectividade e individualidade.

A judicialidade configura-se com a imprescindibilidade de produção em juízo, isto é, o depoimento deve ser prestado perante o magistrado. Nessa perspectiva, Renato Brasileiro (2018, p. 702) complementa:

Logo, ainda que determinada pessoa tenha sido ouvida em fase investigatória, seja n o curso de um inquérito policial, seja durante um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público, seu depoimento deverá ser reproduzido em juízo, a fim de se fazer observar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Claro que tal característica é de evidente necessidade, uma vez que já apresentamos anteriormente a diferenciação entre provas e elementos informativos, sendo aquelas indispensavelmente produzidas com o exercício do contraditório para que sejam válidas e possíveis de utilização pelo magistrado como motivação de suas decisões.

Já em relação à oralidade, temos a prevalência da palavra verbalmente professada. Assim, o “depoimento deve ser prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito” (LIMA, 2018, p. 703), entretanto, pode a testemunha realizar breve consulta em apontamentos como elucida o art. 204 do CPP, como também o código apresenta exceções, por exemplo, no caso de mudos e surdos-mudos (art. 223, parágrafo único, combinado com o art. 192, ambos do CPP).

A objetividade refere-se à necessidade de a testemunha relatar os fatos que teve ciência por suas percepções sensoriais, sem emitir juízo de valor, ou seja, sem exprimir opinião pessoal. Dessarte, Renato Brasileiro de Lima (2018, p. 703) excetua:

Logicamente, em determinadas situações, sua opinião será indissociável de sua narrativa. É o que acontece, por exemplo, em um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, quando a testemunha relata a suposta velocidade em que se encontrava o veículo dirigido pelo acusado. Nesse caso, não há como afastar sua apreciação subjetiva.

Outro aspecto da prova testemunhal é a retrospectividade, uma vez que a testemunha irá narrar sobre fatos pretéritos de que tenha conhecimento. E, por fim, temos a

individualidade, essa que se caracteriza pela inquisição das testemunhas em separado, evitando- se que umas tenham contato com as informações prestadas pelas outras, garantindo a incomunicabilidade entre elas.

Renato Brasileiro de Lima (2018) descreve como deveres das testemunhas o de depor, de comparecimento, de prestar compromisso de dizer a verdade e o de comunicar mudança de residência.

No que se refere ao dever de depor, temos que “toda pessoa poderá ser testemunha” e, em regra, “não poderá eximir-se da obrigação de depor” conforme disposto nos arts. 202 e 206 do CPP, respectivamente. Algumas exceções são apresentadas no próprio art. 206, nos qual elenca pessoas que não são obrigadas a prestar depoimento, assim podendo realizar a recusa,

ipsis litteris:

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

O dispositivo anteriormente citado “tem como objetivo precípuo preservar a harmonia familiar, evitando que pessoas ligadas por laços de parentesco ou conjugais sejam obrigadas a depor em detrimento de seus entes próximos” (LIMA, 2018, p.704). Outra exceção indicada na legislação seria a das pessoas proibidas de depor, conforme o art. 207 do CPP:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Acerca do dever de comparecimento, “se a testemunha foi regularmente intimada, tem o dever de comparecer em juízo para prestar seu depoimento no local, dia e hora designados” (LIMA, 2018, p. 705). Além do mais, caso não compareça e nem justifique sua ausência, poderá ser conduzida coercitivamente (art. 218, CPP), multada, responsabilizada pelo crime de desobediência e, ainda, pode ser condenada ao pagamento das custas da diligência para trazê-la (art. 219 c/c art. 458, ambos do CPP).

Sobre o dever de comunicar mudança de residência, esse possui amparo no art. 224 do CPP e estabelece que “as testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento”. Por fim, a testemunha também tem como dever o de dizer o que sabe, como evidenciado no art. 203 do CPP, nestas palavras:

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Acontece que o compromisso legal a que se submente a testemunha não decorre desse dispositivo e sim em decorrência do art. 342 do Código Penal que tipifica o crime de falso testemunho. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2018, p. 708):

De todo modo, é bom que se diga que o compromisso legal de dizer a verdade não decorre do ato de a testemunha prestar compromisso legal, previsto no art. 203 do CPP, cuja natureza é meramente processual e o valor jurídico é o de mera exortação, mas decorre do tipo penal do falso testemunho (art. 342 CP).

Sobre tal tipificação, indaga-se a possibilidade de uma testemunha ter sua conduta enquadrada a partir de uma contradição entre linguagem verbal e não-verbal. Assim, em capítulo posterior, o assunto será retomado, mas vale ao leitor iniciar a reflexão a respeito do assunto com a apresentação de algumas informações gerais acerca do delito.

3.2.2.1. Falso Testemunho

O crime de falso testemunho ou falsa perícia é tipificado no art. 342 do Código Penal – CP e pretende através desse “resguardar o prestígio da Justiça” (CUNHA, 2018, p. 942). Assim, temos a seguinte redação:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2° O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Tal proteção ao processo, em particular o judicial, tem por finalidade evitar que o magistrado seja induzido ao erro por informações incorretas ou, ainda, pela omissão de fatos relevantes para a solução dos conflitos perante a justiça. Nessa perspectiva, Rogério Sanches Cunha (2018, p. 942):

Nessa conjuntura, exatamente porque nas provas pericial e testemunhal encontra a sentença, em regra, o histórico dos fatos (base à decisão), necessário se fazia que o

Direito cercasse a perícia e o testemunho com todas as garantias possíveis, impedindo pareceres e depoimentos levianos e mendazes, campo fértil para provocar o erro judicial.

Segundo a doutrina, esse delito é tido como de mão própria, isto é, “só podendo ser praticado por quem, reunindo qualidades especiais, esteja em condições de realizar imediata e corporalmente a conduta típica dentro de um processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral” (CUNHA, 2018, p. 943).

Temos que o legislador elencou 3 (três) ações admissíveis para que o crime possa ser consumado: fazer afirmação falsa, ou negar ou calar com a verdade. O crime de falso testemunho é, então, um crime de ação múltipla em que não apenas a conduta comissiva é punível, mas também a omissiva.

Aqui importa entender o que seria a verdade exigida no tipo penal. Segundo Rogério Sanches (2018, p. 945) “nada mais é do que a perfeita correspondência entre a realidade e sua expressão”. Desse modo, temos a exigência de os relatos prestados em juízo estarem em conformidade com a realidade, ou seja, que os fatos narrados pelas testemunhas correspondam, em sua integridade, com os que tiveram ciência por seus sentidos.

Acontece que a simples existência de discrepância não pode tipificar a conduta da testemunha, exigindo a presença do dolo, ou melhor, da consciência de que as informações prestadas não correspondem às que teve conhecimento. Explicita Rogério Sanches (2018, p. 945):

Nesse diapasão, a falta com a verdade pode decorrer, de um lado, de um defeito de percepção; de outro, da própria intenção de enganar. No primeiro caso, demonstrado que a afirmação falsa decorreu de erro ou ignorância, estará afastada a voluntariedade da ação. No segundo, porém – e aqui já se passa ao exame do elemento psíquico –, evidenciado que o agente era conhecedor da existência de um fato que posteriormente omitiu ou deturpou, ou da inexistência daquilo que forjou, o dolo aparece configurado com nitidez (RT 440/371, 498/293, 581/311).

Continua o autor com a exposição (2018, p. 945):

A falsidade, portanto, não se extrai da comparação do depoimento da testemunha e a realidade dos fatos (teoria objetiva), mas sim do contraste do depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva). Assim sendo, perfeitamente possível o falso testemunho sobre fato verdadeiro, como no caso do agente que detalha minuciosamente episódios verdadeiros (ocorridos) que jamais presenciou.

Vemos então que as informações prestadas pela testemunha podem discrepar, porém isso não significa, necessariamente, que aquela se encontra de má-fé. Questões como o tempo e, consequentemente, a memória, podem afetar diretamente os relatos.

Nítida que essa exigência de veracidade visa a obtenção da verdade real, princípio consagrado no processo penal desde outrora, porém recebendo nova significação nos dias atuais.

3.2.2.2. O Princípio da Verdade Real

No início da exposição acerca dos sistemas de avaliação da prova, ao diferenciar o sistema inquisitório do acusatório, descreveu-se brevemente que, no primeiro, existia uma busca da verdade real a todo custo, justificando e legitimando violações de direitos por parte do Estado, como por exemplo, a prática de tortura para obtenção da confissão.

A crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo criminal. Diante disso, em nome da verdade, tudo era válido, restando justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução penal, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz, o que acabava por comprometer sua imparcialidade. (LIMA, 2018, p. 68)

Certamente tal princípio foi reformulado, recebendo uma nomenclatura diferente, a de busca da verdade, retirando-se o adjetivo “real” ou “material”. A expressão verdade ainda nos traz uma ideia de valor absoluto, contudo, encontra-se pacificado o entendimento pela impossibilidade de reconstrução completa dos fatos, que nos dizeres de Renato Brasileiro (2018, p. 68):

No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. A prova produzida em juízo, por mais robusta e contundente que seja, é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta. O que vai haver é uma aproximação, maior ou menor, da certeza dos fatos. Há de se buscar, por conseguinte, a maior exatidão possível na reconstrução do fato controverso, mas jamais com a pretensão de que se possa atingir uma verdade real, mas sim uma aproximação da realidade, que tenda a refletir ao máximo a verdade.

Dessa forma, temos que “a verdade absoluta, coincidente com os fatos ocorridos, é um ideal, porém inatingível” (LIMA, 2018, p. 68) e que, mesmo sendo uma utopia processual, essa verdade deve continuar norteado o processo, pois é apenas através dela que se promove outro ideal do direito: o de concretização da justiça.

Tendo a atividade processual esse objetivo de reconstrução de fatos, encontra-se nessa um considerável desafio ao magistrado, como apresenta Antonio Magalhães Gomes filho (1997, p. 44):

Uma primeira e essencial dificuldade que se coloca ao juiz, na busca de um conhecimento verdadeiro a respeito dos fatos que serão levados em conta na decisão,

é representada pela impossibilidade de observação direta dos mesmos; ao contrário do que ocorre nas ciências experimentais, em que o pesquisar pode ter um contato direto com fenômenos que se repetem na natureza, ou conta com o recurso de reproduzi-los em laboratórios, a atividade de investigação judicial se dirige a acontecimentos passados, cuja reconstituição somente pode ser alcançada a partir de meios indiretos; aliás, mesmo na hipótese pouco provável de ter assistido a algum desses eventos, estaria o juiz impedido de valer-se de seus conhecimentos pessoais, pois seria testemunha e não juiz.

Assim, o juiz jamais irá possuir a certeza dos fatos, porém, para que determine a condenação do acusado, aquele deve ter a convicção de que esse configurou como autor desses mesmos fatos. Diante disso, vemos uma diferenciação da busca da verdade real, princípio do processo e de alcance fictício, daquela certeza necessária ao julgador para que intitule o acusado como culpado.

Explica então Cândido Rangel Dinamarco (1993, p. 318):

A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a ‘segurança jurídica’, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou ‘segurança’, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas.

Isto posto, evidente que, durante o processo, diversas narrativas são tidas como possíveis, e assim, consequentemente, diversas podem ser as conclusões findadas pelo juiz. Dessa maneira, a sentença proferida pelo magistrado acolhe uma dessas narrativas, elegendo a que lhe convence da veracidade ou, em caso de dúvida, deverá absolver o réu (princípio in

dubio pro reo).

Dessa forma, fica evidente que todas as provas orais possuem o atributo de remodelar o rumo das narrativas processuais, uma vez que uma mesma história pode ser relatada e interpretada de diferentes perspectivas.

No jogo processual, para além da regulamentação da partida, a atuação dos sujeitos na construção da prova e da sentença consubstancia aspectos fundamentais como o tempo, a memória, o movimento, a fixidez, a criatividade, a subjetividade, os quais o Direito, isoladamente, sequer consegue identificar. A dissonância entre as idéias que norteiam a teoria e prática jurídica ante os estudos realizados em outros campos do saber evidência a insustentabilidade da verdade como meta da atividade instrutória, o que possibilitaria pensar a sentença penal não como "o" relato, mas como "um" relato. (PLETSCH, 2007, p. 15).

Por fim, temos que a prova testemunhal “consubstancia a instrução oral por excelência”, porém sendo também “dos mais frágeis e falíveis, por estar sujeito a manipulações, interesses e equívocos, o que reclama particular cuidado na apreciação (valoração) judicial” (REBOUÇAS, 2017, p. 601).

Nessa lógica, fica perceptível que não se pode acatar os testemunhos como narrativas verossímeis por completo, uma vez que esses podem ser persuadidos por diversos fatores, como em todas as provas orais.